裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(一)字第42號刑事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第42號上訴人丁○○即被告
號甲○○上列一人選任辯護人 洪幼珍 律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3561號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22719號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
甲○○公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○係高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘人員，承辦工程設計發包、監工決算等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；丁○○則為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○○號伸豪營造有限公司（下稱伸豪營造公司）之實際負責人。緣於民國91年8月間，甲○○承辦高雄縣甲仙鄉「小林平埔族公廨文化園區第二期工程」之發包作業，總工程款約新臺幣（下同）700萬元，經伸豪營造公司以687萬2392元得標，並由高雄市創世紀工程顧問有限公司（下稱創世紀公司）負責設計監造。丁○○明知該工程有關「草毯舖植」施作項目，所舖植之草毯必須符合「A.以非土壤有機介質栽培完成。B.根系沒有截斷，草毯不須恢復期。」之圖說規定，並於草毯運至工地鋪植前，應先經監造單位人員檢驗鑑定後方可舖植，檢驗若發現與規格不符，應隨即運離，不得留置現場。詎丁○○竟未依工程合約之規定，即未以非土壤有機介質培育草毯，嗣經設計監造之創世紀公司於92年8月15日派員至現場檢驗而發現，乃於92年8月19日以（92）創發字第08191號函，發函要求伸豪營造公司改善，重新以新草毯更替。丁○○因見工程無法順利驗收通過，遂基於對於公務員違背職務行為行求、期約、交付賄賂之犯意，與甲○○商議，由甲○○出面要求創世紀公司同意核章，使該工程驗收通過，而甲○○明知丁○○所培育之草毯，非屬以非土壤有機介質所培育者，不合於工程圖說規定，竟仍基於違背職務之行為以期約、收受賄賂之犯意而同意，丁○○即基於行賄之犯意，於92年8月15日至同年
8月25日間某日，在高雄縣甲仙鄉公所門前，交付甲○○10萬元賄款，甲○○則以收受賄賂之犯意而收受。甲○○遂以趕辦活動，時間急迫為由，要求創世紀公司對上開不符圖說規範之草毯植栽予以核章檢驗通過，而為違背職務之行為。經創世紀公司核章後，上開工程遂於92年8月26日完成第一次估驗並撥款237萬543元，繼於94年1月7日完成總驗收並撥放其餘工程款。嗣因伸豪營造公司股東不合，另一股東乙○○（原名己○○）得知上情，乃於93年4月23日及24日兩次，向甲○○索回上開賄款10萬元，並向法務部調查局航業海員調查處高雄站檢舉而查獲上情。
二、案經法務部調查局航業海員調查處高雄站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第
1項定有明文。本件證人庚○○、 劉仁和 於調查站詢問中之陳述，固均係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟經被告、辯護人及檢察官同意作為證據，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，均有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人庚○○、 何有為 、辛○○、乙○○、 徐大林 及 徐紹斐 於偵查中向檢察官具結後所為之陳述，雖屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，並捨棄對庚○○、何有為、辛○○、徐大林、徐紹斐之詰問權、證人乙○○復於本院審理時到庭接受詰問，自均得為證據。
三、又刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，因而取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨參照）。本案證人乙○○以錄音設備將其本人與被告甲○○間之對話加以錄音，當作提出檢舉之佐證，其錄取錄音帶非出於不法之目的，並無任何竊聽或竊錄他人非公開談話之行為，無私人非法取證之問題，亦無該證據應予排除之證據排除法則適用，且經原審勘驗該錄音帶後，檢察官、被告及辯護人對於錄音帶之勘驗結果及其譯文均表示無意見（見原審卷第97頁至98頁），本院復斟酌公共利益及人權保障，認證人乙○○所提出之私人錄音於本案具有證據能力，而得為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於92年8月間，有收受丁○○所交付之10萬元，惟與上訴人即被告丁○○均矢口否認有違背職務收受或交付賄賂之犯行，一致辯稱：丁○○所培育並施作於本案工程之草毯，係屬介質培育之草毯，而合於工程圖說，且丁○○交付甲○○之10萬元，係私下委託他僱用當地機具、工人，甚至用地協調時，用於支應報酬或協調者，而與草毯無關，更非賄賂之對價云云。經查：
㈠被告甲○○係高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘人員，承辦工
程設計發包、監工決算等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；丁○○則為伸豪營造公司實際負責人。於91年8月間，被告甲○○承辦高雄縣甲仙鄉「小林平埔族公廨文化園區第二期工程」之發包作業，總工程款約700萬元，經伸豪營造公司以687萬2392元得標，並由創世紀公司負責設計監造。工程有關「草毯舖植」施作項目，所舖植之草毯必須符合「A.以非土壤有機介質栽培完成。B.根系沒有截斷，草毯不須恢復期。」之圖說規定，並於草毯運至工地鋪植前，應先經監造單位人員檢驗鑑定後方可舖植，檢驗若發現與規格不符，應隨即運離，不得留置現場。被告丁○○於92年8月間，在高雄縣甲仙鄉公所門前，交付10萬元給被告甲○○，嗣經創世紀公司就草毯植栽予以核章檢驗通過，且上開工程於92年8月26日完成第一次估驗，繼於94年1月7日完成總驗收，嗣於於93年4月23日及24日分兩次，伸豪公司股東乙○○向被告甲○○索回上開10萬款項等情，業據被告甲○○、丁○○供承在卷，並經證人乙○○於原審及本院審理時證述明確（見原審卷第134頁、本院98年8月4日審判筆錄），復有高雄縣甲仙鄉公所94年4月12日甲鄉財經字第0940002252號函及所附91年度「甲仙鄉小林平埔族公廨文化園區第二期工程」自核定至決算全案資料、高雄縣甲仙鄉公所工程合約1份、萬泰商業銀行北高雄分行（94）北高字第09401350067號函文及所附小額循環信用貸款申請書、高雄縣甲仙鄉農會提款機93年4月24日提款紀錄表、高雄縣甲仙鄉公所97年3月20日甲鄉財經字第0970002089號函送之「小林平埔族文化園區第二期工程」全卷資料附卷可參，此部分事實應堪認定。
㈡查本件工程植栽項目有關假儉草草毯之栽植須採介質培育，
且關於草毯之品質要求係：「A.以非土壤有機介質栽培完成（此介質幫助土壤改良）。B.根系沒有截斷，草毯不須恢復期。」，關於培植草毯之材料，則建議使用非土壤之替代性材料，如樹皮、椰纖、木屑....等天然有機介質，培植過程中需以塑膠布隔絕土壤，再以草種子或草莖混合有機介質均勻鋪撒於塑膠布上而培植成毯等情，有記載「項次：預18、項目：植裁假儉草草毯（介質培育）」之本件高雄縣甲仙鄉公所工程估價單（附於高雄縣甲仙鄉公所94年4月12日甲鄉財經字第0940002252號函及所附91年度「甲仙鄉小林平埔族公廨文化園區第二期工程」自核定至決算全案資料）、本件草毯圖樣之「有機介質栽培草毯植生規範」（附於高雄縣甲仙鄉公所工程合約最末頁），並經證人庚○○於調查站詢問、偵查中證述屬實。雖證人庚○○於調查站詢問時曾證述：「介質栽培也有可能是土壤的方式」等語，惟其同時亦證述：「但我們的建議是要用木屑或甘蔗渣或其他有機材料來施作」、「依照圖說是不能用土壤方式栽培」等語，足見介質栽培中所使用之介質可為土壤，但於本案中所使用之介質必須為非土壤者。至被告甲○○於原審審理時陳稱：「介質培育的草是在土壤之下有木屑及有機肥料」（見原審卷第14
5頁），被告丁○○亦陳稱：「所謂介質培育，是用木屑及木屑粉末攪拌少許泥土，鋪設與土壤之間，有隔層」（見原審卷第160頁），就所述以土壤為介質之部分，與本案工程草毯圖樣所載「有機介質栽培草毯植生規範」亦不相符，顯非可採。是本案草毯之栽培方式，須以塑膠布隔絕土壤，於塑膠布上以不含泥土之樹皮、椰纖、木屑....等天然有機為介質，將草種子或草莖混合有機介質均勻鋪撒於塑膠布上而培植成毯，從而於草毯之栽培過程中，於隔絕土壤之塑膠布上，不應有土壤之存在，應堪認定。
㈢被告甲○○、丁○○供承本件勘驗時隔絕土壤之隔離層上供
草苗生成之處，確存有土壤，惟均辯稱：丁○○所培育並施作於本案工程之草毯，係屬介質培育之草毯，而合於工程圖說云云。然查，於92年8月15日創世紀公司派證人庚○○、辛○○會同被告甲○○、丁○○，就被告丁○○自行栽培之草毯進行驗苗之勘驗，勘驗時發現其草毯下雖有隔離層以隔離土壤，但隔離層上供草苗生長之介質，為土壤，而非以工程圖說所要求「非土壤」之有機介質。嗣設計監造之創世紀公司於92年8月19日以（92）創發字第08191號函告知甲仙鄉公所，並函請伸豪營造公司改善，函中表示：「現場草毯為土壤培育，與圖說『介質培育』以非土壤有機介質栽培方式不符，難達初期改善土壞（應為「壤」之誤）之預期效果。」、「現場草毯生長並不均勻，表面凹凸不平，雜草比例偏高，加上現場周邊環境雜草橫生，其種籽極可能已隨風著生草毯內，勢必增加日後之養護成本，並影響其景觀效益，判斷此草場並無專業草毯培育及維護經驗。該草場之草毯品質與培植方式均與圖說要求不符，請承包商另尋專業之草毯來源，以維工程品質。」等語，有創世紀公司92年8月19日以（92）創發字第08191號函文附卷可稽，而甲仙鄉公所及被告丁○○均有接獲創世紀公司之上開函文等情，已據被告
2人供承在卷，惟被告丁○○僅就該函文中所指摘之「雜草」比例偏高加以改善，復據其於原審供承明確（見原審卷第
161頁），雖辯稱：「經過雨季，我所培養的草毯，被雨季夾帶的土壤覆蓋」、「木屑經過下雨後，比較輕部分會浮起來會流走」云云，然被告丁○○就其介質培育之方式，已自承使用泥土（原審卷第160頁），則其辯稱草毯中之土壤係因雨季夾帶所致，即有前後不一，且草苗係生長於介質之上，苟以木屑為介質，於木屑因下雨而流走時，草苗應隨木屑而流走，斷無僅流走木屑而留下草苗之理，故被告丁○○上開所辯，殊非可採。又創世紀公司事後雖核章同意驗收上開以土壤為介質所栽植之草毯，惟此係因被告甲○○以甲仙鄉公所趕辦活動為由，要求創世紀公司同意通過驗收所致，業經證人庚○○、何有為、辛○○於偵查中分別證述屬實（見偵一卷第26頁至30頁），核與證人即甲仙鄉長戊○○於原審所證稱：「因為本件工程有延宕，本件技士（甲○○）有和我談過要趕辦芋筍節、平埔族夜祭，甲○○跟顧問公司及廠商去會勘廠商提出的草皮，是否符合契約的規範，看完之後，甲○○跟我報告有符合規範，那又要趕辦活動，所以就請廠商先行舖設。」等語相符（見原審卷第241頁），且被告丁○○於調查中供稱：「（經本單位於94年8月18日向創世紀公司人員何有為、庚○○等二人調查瞭解，創世紀公司並未同意鋪該批草毯，你如何解釋？）只有鄉公所同意。」「請甲○○向創世紀公司說明，但甲○○協調過程我不清楚，後來甲○○告訴我已經協調創世紀公司及甲仙鄉公所，可以進行草毯複驗。」等語（見94年8月19日調查站筆錄），被告甲○○亦於偵查中供稱：「我們有去驗苗，我們認為是認定標準之不同，跟鄉長、課長商量後，為了趕辦甲仙芋筍活動，避免工程延宕，就同意讓工程通過。」等語（見95年7月14日偵查筆錄），均供承創世紀公司事後核章同意驗收上開以土壤為介質所栽植之草毯，係因甲仙鄉公所以趕辦甲仙芋筍節活動，避免工程延宕活動為由，要求創世紀公司同意通過驗收等情，又上開工程於92年8月26日完成第一次估驗並撥款237萬543元，繼於94年1月7日完成總驗收並撥放其餘工程款，亦有甲仙鄉公所98年7月21日甲鄉行字第號0000000000函所附「高雄縣甲仙鄉小林平埔族公廨文化園區第二期工程估驗明細表」附卷可證，據證人即該工程估驗員丙○○於本院審理時結證稱：「92年8月26日是初驗」「（當時驗收時，是否只丈量面積是否符合？）對」「有無檢查草皮是否以非土壤有機介質栽培？）沒有」、「沒有將草皮鏟起來檢查是否為非土壤有機介質栽培」等語明確（見本院98年8月4日審判筆錄），又被告 李新建 於本院審理時亦供稱：「驗收人員負責外觀表面驗收，隱蔽處如草皮是否以非土壤有機介質栽培，由監工單位創世紀公司驗收」等語無訛（本院同上審理筆錄），而上開「高雄縣甲仙鄉小林平埔族公廨文化園區第二期工程估驗明細表」94年1月7日驗收紀錄亦載述「本所主計人員係兼辦且係會計年度結束整理期間，業務繁忙，擬採書面審核監辦」，顯見上開工程於92年8月26日第一次估驗、94年1月7日總驗收時，均未實際檢查草皮是否以非土壤有機介質栽培，堪以認定。雖證人辛○○於偵查中證稱：「圖說是要求介質栽培，現場是土壤栽培，但承包商表示他們是用介質栽培，但因時間拖很久造成土壤跟介質有混合的現象，現場看起來下面有鋪隔離層；但跟土壤混在一起。」「是承包商自己解釋有用介質栽培，但我們看起來大部分是土壤，土壤下方有一個隔離層，隔離層上方是介質層，現場看起來也是土壤成分居多」「庚○○去看的結果，品質應該可以接受」等語（見偵一卷第28頁至29頁），惟其證述中提及之介質培育，係承包商即被告丁○○自己之解釋，證人僅轉述當時聽聞之情形，並非證人陳述自己所見情形，尚不得斷章取義而據為有利於被告之認定；雖其證述於現場有看見有一個隔離層，但不得憑該隔離層之存在，即謂被告丁○○於隔離層上之介質，係採用合於圖說之「非土壤」有機介質，且證人辛○○亦已明確表示「隔離層上方是介質層，現場看起來也是土壤成分居多」「現場是土壤栽培」「但我們看起來大部分是土壤」等語，核與創世紀公司92年8月19日之上開函文記載「現場草毯為土壤培育，與圖說『介質培育』以非土壤有機介質栽培方式不符」內容相符。又創世紀公司已分別於92年8月26日、94年1月7日同意包括本案草毯在內之工程通過驗收，若證人辛○○於事後另證述草毯不合格，恐致自身不利，從而於95年6月16日檢察官傳訊時，證人辛○○所述「庚○○去看的結果，品質應該可以接受」等語，顯係為迴護自身利益所為之陳述，應非可採。至被告丁○○另辯稱：本件草毯之重點在於沒有截根，介質是否為土壤並非重點云云，惟查工程圖說將培育草毯之介質明確規定為「非土壤」，乃因該介質有助於土壤改良，且以土壤培育之草毯，於鋪植後須多花人力照顧草皮，其維護成本較高，有前開本案工程草毯圖樣所載「有機介質栽培草毯植生規範」附卷可參，並經證人庚○○於偵查中證述明確（見偵一卷第28頁），故培育草毯之介質，對於草毯之品質確有影響，被告丁○○辯稱介質並不重要云云，應非可採。綜上，被告丁○○於培植草毯時，用以供草苗生長之介質，係土壤，而非以「非土壤」之有機介質，顯與工程圖說之要求不符，雖創世紀公司事後核章同意驗收上開以土壤為介質所栽植之草毯，惟係因被告甲○○以甲仙鄉公所趕辦活動為由，要求創世紀公司同意通過驗收所致，不得據此而謂被告丁○○所培植之草毯合於圖說要求。
㈣又被告丁○○確有交付被告甲○○10萬元之事實，已如前述
，被告丁○○雖辯稱：我交付甲○○之10萬元，係委託他僱用當地機具、工人，甚至用地協調時，用於支應報酬或協調云云，被告甲○○亦辯稱：我收受該10萬元，係支付丁○○委託我僱用當地機具、工人，甚至用地協調時之費用云云。惟查，被告丁○○自行培植之草毯不合圖說，遭創世紀公司檢驗後要求「另尋專業之草毯來源，以維工程品質」，已詳如上述，而被告丁○○因自行培植草毯而花費1百多萬元，業據其於原審證述明確（見原審卷第162頁），若不能使用其草毯，則被告丁○○將受重大損失，又被告甲○○於原審證述：收到10萬元之時間，係在勘驗草毯之後（即92年8月15日），接到創世紀公司92年8月19日函文之前等語（見原審卷第144頁），另被告丁○○於原審證述：「直到92年9月間才把這筆錢給甲○○」等語（見原審卷第158頁），雖其二人所證述之交款時間並未一致，惟均在本案草毯於92年
8月15日經勘驗為不合格以後甚明，參以上開工程係於92年
8月26日完成第一次估驗並撥款237萬543元，已如前述，則該10萬元應係於92年8月15日至同年8月25日間某日所交付（起訴書記載交付款項之時間為92年7、8月間，應屬誤載，附此敘明）。又依93年3月2日12時59分證人乙○○與被告甲○○在高雄縣甲仙鄉公所旁之對話，被告甲○○談及：「這件我幫忙很多」、「就像那一塊草，那一塊假儉草，他是建築培養什麼什麼的」、「他知道有的東西，去買就好了，價錢談不攏，我幫忙推一下」、「結果他自己去種草，自己種草來驗，一看就不會通過。」、「不能通過，我就幫他解套，一直幫他解套，因為草種下去，就無法估驗，我再處理」，又乙○○說「嗯，拿10萬元讓你們當基金？」被告甲○○回答「你說草的那一件，是有啦，有啦」、乙○○說「確定說他有跟我借10萬」、被告甲○○說「10萬那一條有啦」、乙○○說「我是說‧‧‧」被告甲○○說「那時買草只花10萬，比較省，省很多」，被告甲○○復談及「嗯。他之前種草時候，我趕他種草，不是我趕他，是他說他要用到錢。」、乙○○接著說「嗯。現在就是說他有時會騙我」、被告甲○○回答「我硬再去說，讓他能再驗一次」等語，有前開錄音及譯文附卷可參，復為被告甲○○所不否認。至被告甲○○辯稱上開對話係順乙○○之口意回答云云，惟觀諸對話之過程，先提及「草」者為被告甲○○，先提及「草」與10萬元關係者亦為被告甲○○，故就「草」及10萬元存有關係一節，係被告甲○○自動提及，並無順乙○○口意之情形，是被告甲○○上開所辯應非可採。且依上開對話，參酌被告丁○○交付10萬元與被告甲○○之時間點，係在本案草毯初勘後，益見被告丁○○因為草毯經檢驗未合格，因而交付被告甲○○10萬元，以利其草毯可通過驗收。參以本案草毯於明顯不合於圖說規範，被告甲○○仍分別向鄉長報告其合於契約規範，並向創世紀公司要求同意驗收，苟非被告甲○○收取10萬元賄賂，其何有如此違背職務之行為。雖證人即水電工人徐大林及證人徐紹斐即卡車司機，於偵查中分別證述因修理廁所及載運小林隧道等處之土方，而分別由被告甲○○交付3000元及1萬多元等語，另證人劉仁和於調查站詢問及偵查中均證述被告甲○○有交付1萬元給其轉交徐羅文英，以補償地上物等語。惟於93年3月2日12時59分證人乙○○與被告甲○○之對話中，被告甲○○毫無提及上開費用之支出，更無提及該費用與10萬元有關，有上開錄音及完整譯文在卷為憑，且於被告甲○○返還款項給證人乙○○時，亦無將上開費用扣除，苟被告丁○○交付被告甲○○10萬元之目的即在支應上開費用者，則於93年3月2日12時59分證人乙○○與被告甲○○之對話時，被告甲○○何有不提及上開費用情形，反而說與「草」有關，且於返還款項時，何有不扣除上開已支出之費用，反而返還全額之10萬元之理。
故上開費用應與被告丁○○交付被告甲○○之10萬元無關，被告等此部分之所辯，應非可採，顯見被告丁○○交付被告甲○○之10萬元，確係對於被告甲○○之賄賂。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○涉犯對於公務員
違背職務之行為，交付賄賂罪；被告甲○○涉犯違背職務收受賄賂罪，均堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠有關修正前刑法第10條第2項公務員之定義為「稱公務員者
，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後刑法第10條第2項公務員之定義為「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，此屬刑法總則編指示性之法律，僅修正法律用語，當然應適用現行有效之新法。貪污治罪條例為配合刑法有關公務員定義規定之修正，於95年5月30日修正同條第2項之規定，惟因不論依新法或舊法之規定，被告丁○○均非公務員；而被告甲○○則屬公務員，新舊法適用並無不同，自應適用裁判時之法律即修正後之貪污治罪條例規定。
㈡本件被告所犯對於違背職務之行為收受賄賂罪、行賄罪之規
定，均有罰金刑之規定。惟刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為
30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月
1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
㈢有關刑法第37條褫奪公權部分，修正前刑法第37條第2項規
定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，修正後同條項則規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，經比較修法前後結果，修正後之刑法第37條第2項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年。
是本件以修正後刑法之規定較有利於被告2人。
㈣綜上全部比較結果，本件關於被告2人行為之論罪科刑，雖
褫奪公權部分，固以現行刑法較為有利，然本件如適用修正前刑法法定罰金刑最低刑度之規定，顯較有利於被告。則經整體比較結果，仍應以適用修正前刑法較為有利於被告2人，則依現行刑法第2條第1項前段規定，本件即應整體適用修正前刑法論罪科刑。
三、又所謂違背職務，則係指依其職務範圍內，應為而不為，或不應為而為者而言（最高法院72年台上字第4740號判例參照）。查本件被告甲○○係高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘人員，承辦工程設計發包、監工決算等業務，就本案工程，明知丁○○所培育之草毯，非屬以非土壤之介質所培育者，不合於工程圖說規定，本應要求伸豪營造公司改善，重新以新草毯更替，以盡其監工業務，竟違反工程圖說之規範，向被告丁○○收取10萬元，而為通過驗收，顯屬「違背職務行為」。核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪；被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪。被告丁○○先後之行求、期約、交付賄賂各行為，及被告甲○○先後之期約、收受賄賂各行為，均係屬階段行為，均應依交付、收受行為處斷。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告丁○○係於92年8月15日至同年8月25日間某日交付被告甲○○10萬元，已如上述，原判決誤載為92年8月15日至同年9月間某日所交付，認定事實已有錯誤。㈡上開工程係於92年8月26日經甲仙鄉公所完成第一次估驗並撥款237萬543元，再於94年1月7日經甲仙鄉公所完成總驗收並撥放其餘工程款，原判決誤載為94年1月7日完成驗收並撥款，亦有違誤，被告丁○○、甲○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告丁○○承攬公共工程，不思依合約圖說規格履行，反以行賄方式規避違約之責任，而被告甲○○身為高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘人員，承辦工程設計發包、監工決算等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，未能確實執行監工業務，貪圖賄賂，竟為違背職務之行為，惡性非輕，且被告2人犯後否認犯行等其他一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。又查被告丁○○犯罪行為時間，係在96年4月24日以前，且核符中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款規定，且無同條例第3條所列不予減刑之情形，應減其宣告刑2分之1如主文所示，另宣告褫奪公權部分，併依同條例第14條規定減輕之。至被告甲○○犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟其所犯為貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，未依同條例第12條規定減輕其刑，且宣告之有期徒刑已逾1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定，不予減刑。又按刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第10條第1項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」、第2項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之（最高法院96年台上字第5390號判決意旨參照）。本件被告甲○○所收受之上開賄賂10萬元，屬其犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪所得財物，所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，依前開說明，應依現行之貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之（按貪污治罪條例於85年10月23日修正公布，關於追繳沒收之規定，雖自同條例第9條移至第10條，惟其內容並未變更）。又按若屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，不能因其返還而免責（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。本件被告甲○○雖已將上開賄賂10萬元交付乙○○，惟依前開說明，仍應諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，不能因其返還而免責，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第11條第1項、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國98年8月18日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月18日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。