裁判字號：臺灣臺北地方法院100年勞訴字第166號民事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺北地方法院民事判決100年度勞訴字第166號原告 王鄭素臻 訴訟代理人 王金 和被告國泰人壽保險股份有限公司台北總公司法定代理人 蔡宏圖 訴訟代理人 吳靜怡 上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國101年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。查本件原告起訴時係主張其擔任被告公司之保險業務員，於民國99年2月8日之職業災害期間，遭被告免職並撤銷業務員登錄資格，故提起本件訴訟請求被告恢復僱傭關係及給付傷病期間應領薪資及醫療費用，其訴之聲明為：被告應恢復僱傭關係及相關業務員招攬證照，並給付原告新臺幣（下同）128萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第3頁至第4頁、第190頁暨其背面）。嗣於本院審理時，具狀變更其聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係存在，被告應自99年2月8日起至復職日止，按月於每月5日給付薪資56,768元及遲延利息，㈡依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定補償原告因遭遇職業災害之必需醫療費用120,290元，㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第42頁、第190頁背面）。又於100年11月7日言詞辯論期日當庭主張其98年所得共969,848元，每月80,820元，自99年1月起至100年7月止共19個月之薪資合計1,535,580元，加計醫療費用120,290元，再扣除勞工保險局（下稱勞保局）已給付之傷病給付213,056元及被告已給付之260,242元，合計1,182,572元，乃減縮前開第㈡項聲明為：被告應給付原告1,182,572元（見本院卷第195頁背面）。經核原告所為前開訴之變更，均係本於其於職業災害期間遭被告非法解僱之主張，並基於勞基法第59條規定請求被告補償醫療費用及工資，其請求之基礎事實與原訴仍屬同一，而被告亦同意原告前開聲明之變更與減縮（見本院卷第
195頁背面），揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張其於職業災害醫療期間遭被告違法解僱，為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在並不明確，致原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認兩造僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊於92年3月間即任職於被告公司，擔任保險招攬業務人員，受傷前六個月平均每月工資約為新台幣56,768元，伊於98年12月30日下午13:30分要去客戶家中行經高雄縣○○鄉○○○路○○○號前因機車從後面追撞倒地（下稱系爭車禍）致頭部外傷併腦水腫，送至鳳山市 大東 醫院緊急治療，目前仍在醫院追蹤治療中。系爭車禍係因原告執行職務所造成之職業災害，依勞基法第59條第1、2款規定，被告應全額補償薪資及醫療相關費用，且被告依勞基法第13條規定，在第59條規定之職業災害治療期間不得終止原告之勞動契約，然被告竟於99年2月8日以原告唆使要保人對公司為不告知及不實告知為由將原告免職並撤銷業務員登錄資格，惟因其尚在職業災害期間，被告公司乃改計原告大過一次、小過兩次，並撤銷業務員登錄資格。又，伊因車禍頭部受傷尚在治療中，多次向被告部門主管申請公傷假，單位主管黃課長卻要求伊自行將請假資料郵寄臺北總公司，而臺北總公司又以單位主管未簽章而退回，百般刁難不予准假。惟伊因車禍頭部受傷已無法至公司上班出勤，且相關業務招攬證照遭被告撤銷，自99年4月15日請公傷假起皆在家療養或往返醫院作復健治療，期間皆為缺勤狀態。依勞基法第13條規定，被告於伊職業災害醫療期間不得終止勞動契約，詎被告竟於100年7月19日以無故曠職三日為由，惡意終止兩造間之勞動契約。然伊因車禍頭部受創後導致手腳有麻痺無力狀態，嚴重時甚至無法持筷吃飯，經醫生診斷為頸椎間盤突出並於100年1月3日至同年1月20日至 國軍 高雄總醫院（下稱國軍醫院）開刀治療，目前仍在復健療養中，並非無故曠職，且被告寄發存證信函至錯誤地址通知伊履行勞動契約，伊未知悉上班期間，亦無單位主管聯絡電話。再者，被告於伊職災期間並未適度調整工作內容，伊無法勝任原保險招攬業務工作，並非延遲不給付勞務，絕非無故曠職，被告片面終止兩造間之勞動契約，企圖規避相關義務，顯無理由；伊於98年12月30日發生車禍後至大東醫院住院10天之自費醫療費用26,986元，嗣因頸椎間盤突出於100年1月3日至同年1月20日至國軍醫院住院開刀之自費醫療費用87,594元，及自99年6月9日起至100年7月13日止於國軍醫院共19次之自費門診醫療費用共5,710元，上開醫療費用合計120,290元，且伊前依勞保相關規定申請職災薪資補償，勞保局核定自99年1月2日起至99年7月28日，按伊平均日投保薪資1,463.3元之70%發給208日計213,056元，而伊98年度所得共969,848元，除以12個月，每月薪資80,820元，自99年1月至100年7月共19個月之薪資合計1,535,580元，加計醫療費用120,290元，再扣除勞保局已給付之傷病給付213,056元及被告已給付之260,242元，被告尚應給付1,182,572元。爰依兩造間之勞動契約關係及勞基法第59條第1、2款規定提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，被告並應給付公傷期間應領薪資及醫療費用補償合計120,290元，並自99年2月8日起至伊復職日起，按月於每月5日給付薪資56,768元及遲延利息。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。被告應自99年2月8日起至復職日止，按月於每月5日給付56,768元，及自其應給付之翌日起至清償日止依年息百分之五計算利息。㈡依勞動基準法第59條第1、2款規定補償其必需之醫藥費用及在醫療中不能工作之工資1,182,572元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司則抗辯以：原告於98年12月30日系爭車禍受傷後，被告即核准公傷病假45天。原告前於97年10月間向訴外人 林明志 招攬保險時，明知林明志曾因右舌邊緣疣狀上皮增生行腫瘤切除術，竟唆使其就此足以變更或影響被告公司對於危險估計之重要事項為不實說明，其上開行為違反被告當時業務員獎懲辦法第5條規定，被告公司依規定於99年2月8日將原告免職並撤銷業務員登錄資格，惟原告當時尚在職業災害醫療期間（即自98年12月30日下午至99年2月12日止），被告乃更正前揭處分，改計大過一次、小過兩次並撤銷業務員登錄資格，然兩造間之僱傭關係並未終止。嗣原告雖欲申請續請公傷假，然原告遲未補提相關病歷資料，被告乃未准假，並屢次要求原告回公司上班，但原告卻怠於履行勞動契約，既未至被告公司上班，亦未辦理請假手續，被告公司為人事管理而迫於無奈，乃依勞基法第12條第1項第6款及被告公司工作規則第11條第1項第6款規定，於100年7月19日以無故曠職三日為由發函終止兩造間之勞動契約。原告雖云其因系爭車禍受傷迄今未康復而無法出勤，惟原告之頸椎間盤突出應與系爭車禍無涉，且原告石膏早已拆除，可見原告因系爭車禍所受傷勢已然痊癒，況原告已無招攬保險資格，被告僅要求其出席被告公司之早會及夕會，不需招攬保險，原告當可勝任，倘原告主張被告應補償薪資，應就其因系爭車禍所受傷害仍須治療負舉證之責。又，原告與被告公司間為僱傭及承攬之雙契約關係，原告招攬保險時，與被告公司間係屬承攬關係，縱認被告應依勞基法第59條規定補償薪資，以原告擔任被告公司展業鳳山通訊處業務襄理㈡，依被告公司區域制支給暨管理辦法規定，其固定薪僅為15,800元，其餘所得均係原告招攬保險結果之對價，性質上為承攬報酬，況原告遭被告免職前，並未提供任何勞務且每月均已受領被告給付之薪資，是原告請求補償薪資並無理由；另原告應就其支出醫療費用120,290元與系爭車禍間有因果關係負舉證之責，原告頸椎間盤突出與系爭車禍間並無因果關係，則其治療椎間盤突出所支出之醫療費用，均無理由。再，原告自承其已自勞保局受領傷病給付213,056元，且原告亦因系爭車禍事故分別於99年1月8日及100年2月8日向被告申請員工福利團體保險之理賠金14,773元及46,000元，合計60,773元，而上開員工福利團體保險之保險費係由被告負擔80%，被告自得以上開理賠金之80%即48,618元予以抵充等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭執事項（見本院卷第308頁背面）：
(一)兩造不爭執事項：
1.原告於92年4月1日間擔任被告公司之保險招攬業務員，此有原告庭呈勞動契約可證（見本院卷第310頁）。
2.原告於98年12月30日下午1點30分要去客戶家行經高雄縣○○鄉○○○路○○○號前，因汽車從後面追撞倒地，致頭部外傷並腦水腫，送至鳳山市大東醫院緊急治療，此有99年2月1日勞工保險職業傷病住院申請書及高雄縣政府警察局道路交通事故當事人登記聯單可稽（見本院卷第7頁、第8頁）。
3.兩造就大東醫院及高雄國軍總醫院之診斷證明書及所附病歷，以及本院依職權函詢前開醫院之回函均不爭執。
4.被告因原告「唆使要保人對公司為不實告知」，而於99年2月8日解除原告職務，並撤銷其業務員登錄資格，此有被告
99年2月8日國壽字第99020357號令可參（見本院卷第13頁）。嗣因原告於職業災害期間，改計大過一次，小過兩次，並撤銷業務員登錄資格，亦有修正函令可參（見本院卷第52頁）。
5.被告公司99年4月23日國壽字第99040780號函說明二之二指公司與原告間之僱傭關係依然存在（見本院卷第24頁）。
6.兩造對於卷附原告勞工保險投保資料（見本院卷第76頁至第
82頁）、員工薪資查詢表、展業單位外勤人員出勤管理辦法、工作規則（見本院卷第96頁至第117頁），均不爭執。
7.被告公司於100年7月19日以原告無故曠職三日為由，函知原告終止勞動契約（見本院卷第39頁）。
8.被告公司於100年7月19日發函終止契約前，均按月給付原告薪津15800元（見本院卷第102頁至第117頁）。
(二)兩造之爭執事項：
1.兩造間僱傭關係是否仍然存在？
2.原告依勞基法第59條第1、2款規定，請求被告公司補償薪資及醫療費用合計1,182,572元，並請求被告公司自99年2月8日至復職之日止，按月於每月5日給付56,768元，有無理由？茲分述如下。
四、得心證之理由：
(一)按勞基法規定之職業災害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。是故上班途中遭遇車禍而傷亡，應可視為職業災害。行政院勞工委員會依勞工保險條例第34條第2項規定訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條即明定：「被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害」（最高法院81年台上字第2985號判決意旨參照）。經查，原告於98年12月30日下午13:30分要去客戶家途中，因機車從後面追撞倒地發生車禍意外，經送至鳳山市大東醫院診治，認原告因前開車禍受有「⑴頭部外傷併腦挫傷及腦水腫。⑵左橈骨骨折（石膏固定）。⑶擦傷：左臉6*5公分，左前臂11*7公分，右手3*2公分，左左足4*3公分，第三趾、第五趾0.5*0.5、0.5*0.5公分。」之傷害，原告之「臉、頸及頭皮磨損或擦傷，眼除外。肩及上臂磨損或擦傷。手磨損或擦傷，手指除外，未提及感染」（見本院卷第第137頁所附之病歷單），原告並自該日起住院至1月8日出院，有99年3月24日、99年7月28日及100年7月1日大東醫院乙種診斷證明書、大東醫院住院同意書及就醫證明書等件在卷（見本院卷第9頁至第11頁、第58頁、第136頁）可稽，復為被告所不爭執，是原告因發生車禍意外而受有前開傷害，應可信實。揆諸前開說明，原告所受之前開傷害是為職業災害，應堪認定。
(二)次按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。．．．二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償．．．」，勞基法第59條第1款、第2款定有明文。復按勞工在勞基法第59條所規定因遭遇職業災害而致傷害之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條亦有明定。雖勞基法第59條所稱醫療期間，係指「醫治」與「療養」，而一般俗稱「復健」係指後續之醫治行為，並應至其工作能力恢復時為止（最高法院99年度台上字第178號判決意旨及行政院勞工委員會78年8月11日（78）台勞動三字第12424號函釋參照），故亦可認係屬醫療期間。惟該條規定雇主不得終止勞動契約仍須限於勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病，且因在醫療中不能工作者為限。倘若非因遭遇職業災害而致之傷害或疾病，復未達在醫療中不能工作之程度，自無前開限制規定之適用。
(三)查本件原告係於執行職務期間發生系爭車禍而受有前開傷害，屬於勞基法第59條所規定之職業災害，此為被告所不爭執，然原告主張其自發生系爭車禍後，迄至目前為止，就前開傷害仍持續醫治復健並在治療中，被告不得於100年7月19日終止兩造間勞動契約，並應依勞基法第59條規定補償其必需之醫療費用，及因醫療而不能工作期間之原領工資等情，則為被告否認，並抗辯原告早已取下石膏、恢復傷勢，不符合請公傷假之要件，且原告始終未曾上班，亦未提出載明現況之診斷證明書，完成請假手續，故被告公司於100年7月19日以原告無故曠職三日為由函知原告終止勞動契約（見本院卷第39頁），並無不法等語。經查：
1.原告主張其自發生系爭車禍後，一直持續醫治復健並在治療中，固據提出向勞保局申請99年1月2日至99年7月28日期間之職業傷害傷病給付及診斷證明書為件為證。惟按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費，勞工保險條例(下稱勞保條例)第34條第1項固有明定。又上開規定所稱「不能工作，以致未能取得原有薪資」，係指被保險人之工作能力減損致影響其取得原有薪資之程度者，始得謂不能工作，如被保險人工作能力雖有減低，但仍可從事一定之工作而取得原有薪資，此時被保險人並未因職業傷害而受有損失，基於有損失始有補償之保險理論，自難認與上引該條項之請求補償要件相符（最高行政法院99年度判字第1353號判決意旨參照）。是主管機關依上開規定審核是否發給職業傷害補償費時，乃係著眼於被保險人是否仍可從事一定之工作而取得原有薪資，並非著眼於被保險人是否仍可從事原來之工作，此與勞基法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作（最高法院95年度台上字第323號判決意旨；勞委會85年01月25日(85）台勞動三字第100018號函釋參照），二者規範目的原有不同。是原告雖曾於系爭車禍後，向勞保局申請99年1月2日至99年7月
28日期間之職業傷害傷病給付，並經勞保局核定按原告平均日投保薪資1463.3元之70%發給208日計213,056元（扣除原告尚未償還之貸款本息10,180元，實發202,876元），此有勞保局99年10月1日保給傷字第09960659270號函（見本院卷第54頁至第55頁）可考，尚不足據以認定原告因前開車禍所受職業傷害在醫療中並致不能工作之期間係至99年7月28日。
2.原告雖主張其因遭遇職業災害而致傷害在醫療中不能工作，觀之原告自98年12月30日發生車禍至99年1月8日在大東醫院住院10日之就醫過程及病歷診斷，當時之診斷係：「臉、頸及頭皮磨損或擦傷，眼除外。肩及上臂磨損或擦傷。手磨損或擦傷，手指除外，未提及感染。」、「⑴頭部外傷併腦挫傷及腦水腫。⑵左橈骨骨折（石膏固定）。⑶擦傷：左臉6*5公分，左前臂11*7公分，右手3*2公分，左左足4*3公分，第三趾、第五趾0.5*0.5、0.5*0.5公分。」等語，原告住院期間並未接受手術，僅以石膏固定骨折部位，於99年1月8日出院後，自99年1月14日起至99年3月24日止門診18次，自99年3月24日起至99年4月14日止7次，此有大東醫院住院同意書、病歷單、大東醫院99年3月24日乙種診斷證明書-乙診字第0000026615號、0000000000號、99年4月14日核發乙種診斷證明書-乙診字第0000027027號（見本院卷第136頁、第137頁、第9頁、第58頁、第59頁、第60頁）可按。是前開期間係屬因原告因遭遇職業災害而致傷害在醫療中不能工作之期間，信屬可取。
3.次觀之原告自99年1月14日起至99年12月29日之大東醫院病歷單所載就診科別及診斷內容：
99年1月14日：骨科：頭部損傷。臉、頸及頭皮磨損或擦傷
，眼除外。肩及上臂磨損或擦傷。手磨損或擦傷，手指除外，未提及感染（見本院卷第138頁）。
99年1月16日：骨科：橈骨頭部閉鎖性骨折（見本院卷第138頁）。
放射線科檢查申請及報告單：Leftelbow：
Fractureofleftradialhead.（見本院卷第138頁）。
99年1月19日：骨科：橈骨頭部閉鎖性骨折（見本院卷第140頁）。
99年1月20日：外科：臉、頭皮及頸之挫傷，眼除外（見本院卷第140頁）。
99年1月22日：骨科：橈骨頭部閉鎖性骨折（見本院卷第141頁）。
99年1月27日：神經科：臉、頭皮及頸之挫傷，眼除外（見本院卷第141頁）。
99年1月28日：外科：橈骨頭部閉鎖性骨折（見本院卷第142頁）。
99年1月30日：骨科：橈骨頭部閉鎖性骨折。腕之其他部位
扭傷及拉傷（石膏拆除）（見本院卷第142頁）。
放射線科檢查申請及報告單（見本院卷第144頁）：
Leftwrist：Unremarkablestudy.Leftelbow：Fractureofleftradialhead.99年2月1日：內科：橈骨頭部閉鎖性骨折。腕之其他部位扭傷及拉傷（見本院卷第143頁）。
99年2月3日：外科：同上（見本院卷第143頁）。
99年2月5日：外科：同上（見本院卷第145頁）。
99年2月6日：外科：同上。
99年2月8日：內科：同上（石膏拆除）（見本院卷第146頁）。
放射線科檢查申請及報告單（見本院卷第147頁）：
Leftelbow：Healingfractureofleftradialhead.99年2月10日：外科：臉、頭皮及頸之挫傷，眼除外。頭痛（見本院卷第146頁）。
99年2月22日：外科：同上（見本院卷第148頁）。
99年3月3日：外科：臉、頭皮及頸之挫傷，眼除外。頭痛。
腦震盪後徵候群（見本院卷第148頁）。
99年3月17日：腦神經科：同上。乙診：頭部外傷併腦挫傷
及腦水腫，宜繼續門診追蹤治療（見本院卷第149頁）。
99年3月24日：外科：臉、頭皮及頸之挫傷，眼除外。頭痛。
腦震盪後徵候群（見本院卷第150頁）。
放射線科檢查申請及報告單（見本院卷第151頁）：Cervicalspine：DJDofC-spine（退化性頸椎脊椎炎）。
99年3月31日：外科：頸椎狹窄。頭痛。腦震盪後徵候群（見本院卷第152頁）。
99年4月14日：神經外科：同上（第153頁）。
99年4月28日：腦神經、復健科：頸椎狹窄。頭痛。腦震盪後徵候群（見本院卷第154頁）。
99年5月12日：腦神經、外科：同上（見本院卷第155頁）。
99年5月26日：腦神經、外科：同上（見本院卷第156頁）。
99年6月7日：復健科：滑膜炎及腱鞘炎（見本院卷157頁）。
99年6月30日：復健科：神經痛、神經炎及神經根炎。顱頸
椎徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第157頁）。
99年7月7日：外科：滑膜炎及腱鞘炎（見本院卷第158頁）。
99年7月21日：外科：神經痛、神經炎及神經根炎。顱頸椎
徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第158頁）。
99年8月4日：腦神經科：同上（見本院卷第159頁）。
99年8月18日：復健科：同上（見本院卷第160頁）。
99年8月25日：外科：同上（見本院卷第160頁）。
99年9月8日：外科：同上（見本院卷第161頁）。
99年10月7日：內科：神經痛、神經炎及神經根炎。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（第162頁）。
99年10月13日：外科：同上（見本院卷第162頁）。
99年10月27日：腦神經科：同上（見本院卷第163頁）。
99年11月10日：外科：同上（見本院卷第164頁）。
99年11月24日：腦神經科：同上（見本院卷第165頁）。
99年12月1日：外科：同上（見本院卷第166頁）。
99年12月8日：外科：同上（見本院卷第167頁）。99年12月29日：腦神經科：同上（見本院卷第167頁）。
4.另觀之原告自99年7月8日起至國軍醫院病歷所載就診科別及診斷內容：
99年7月8日：放射科檢查報告：頭痛（見本院卷第125頁）。
99年7月8日：經診斷為腦中風。
99年9月10日：放射科檢查報告：頸椎痛、頭痛、神經痛及神經根，未明示者（見本院卷第126頁）。
99年9月10日：經國軍醫院診斷頸椎椎間盤突出。
99年12月29日：肌電圖及神經傳導檢查報告單（見本院卷第127至129頁）。
100年1月3日：於神經外科開刀住院（見見本院卷第123至
124頁出院病歷摘要、第278頁國軍醫院回函）。
肌電圖檢查報告（見本院卷第130頁）。
100年1月6日：病理組織檢查報告（見本院卷第131頁）。
國軍醫院並出具100年1月20診斷證明書-00000000號（見本院卷第12頁），載明原告之症狀為：頸部酸痛，手麻無力，經診斷為：頸部椎間盤突出（第4節至第6節），治療經過及處置意見：100年1月3日入院，101年1月4日至101年1月5日住外科加護病房，101年1月20日出院，於100年1月4日接受椎間盤切除手術並脊椎支架（二個）內固定手術。需頸圈使用三個月及門診追蹤複診。
5.再觀之原告於100年1月24日至100年6月29日於大東醫院及國軍醫院之病歷所載診斷如下：
100年1月24日（大東）：復健科：神經痛、神經炎及神經根
炎。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第168頁）。
100年1月28日（國軍）：放射科檢查報告：頸部椎間盤移位
，未伴有脊髓病變。頸椎痛。神經痛、神經炎及神經根，未明示者。
頭痛（見本院卷第132頁）。
100年2月16日（大東）：外科：神經痛、神經炎及神經根炎
。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第169頁）。
100年2月21日（大東）：外科：頭部損傷（見本院卷第170頁）。
100年2月23日（國軍）：放射科檢查報告：頸部椎間盤移位
，未伴有脊髓病變。腰痛。頸椎痛。神經痛、神經炎及神經根，未明示者。頭痛（見本院卷第133頁）。
100年3月2日（大東）：腦神經科：頭部損傷（見本院卷第170頁）。
100年3月13日（大東）：骨科：神經痛、神經炎及神經根炎
。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第171頁）。
100年3月16日（大東）：外科：神經痛、神經炎及神經根炎
、肌痛及肌炎。頸椎狹窄。頸椎椎間盤移位，未伴有脊髓病變（見本院卷第172頁）。
100年3月23日（大東）：骨科：神經痛、神經炎及神經根炎
。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第173頁）。
100年3月23日（國軍）：放射科檢查報告：頸部椎間盤移位
，未伴有脊髓病變。頸椎痛。神經痛、神經炎及神經根，未明示者。
頭痛（見本院卷第134頁）。
100年4月6日（大東）：骨科：頭部損傷（見本院卷第173頁）。
100年4月18日（國軍）：放射科檢查報告：腰痛。脊椎狹窄
，腰部。頸部椎間盤移位，未伴有脊髓病變。頸椎痛。神經痛、神經炎及神經根，未明示者。頭痛（見本院卷第135頁）。
100年4月19日（大東）：骨科：同上（見本院卷第172頁）。
100年4月25日（大東）：內科：神經痛、神經炎及神經根炎
。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（第174頁）。
100年5月4日（大東）：腦神經科：頭部損傷。神經痛、神經炎及神經根炎（第174頁）。
100年5月6日（大東）：復健科：神經痛、神經炎及神經根
炎。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第175頁）。
100年5月16日（大東）：外科：同上（見本院卷第175頁）。
100年5月27日（大東）：外科：同上（見本院卷第176頁）。
100年6月1日（大東）：腦神經科：頭部損傷。神經痛、神
經根及神經根炎（見本院卷第176頁）。
100年6月23日（大東）：內科：神經痛、神經炎及神經根炎
。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第177頁）。
100年6月29日（大東）：神經外科：頭部損傷。神經痛、神
經炎及神經根炎。腰椎狹窄。頸椎椎間盤移位，未伴有脊髓病變（見本院卷第178頁）。
100年7月27日（大東）：腦神經科：頭部損傷。神經痛、神
經炎及神經根炎。腰椎狹窄。頸椎椎間盤移位，未伴有脊髓病變（見本院卷第179頁）。
100年8月9日（大東）：骨科：神經痛、神經炎及神經根炎
。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第180頁）。
100年8月23日（大東）：內科：同上（見本院卷第181頁）。
100年8月24日（大東）：腦神經科：頭部損傷。神經痛、神
經炎及神經根炎。腰椎狹窄。頸椎椎間盤移位，未伴有脊髓病變（見本院卷第182頁）。
100年8月25日（大東）：骨科：其他特定一般醫學檢查（見本院卷第183頁）。
100年9月2日（大東）：骨科：神經痛、神經炎及神經根炎
。顱頸椎徵候群。肌痛及肌炎（見本院卷第183頁）。
6.經細繹前開原告所經醫療診治之過程，可見原告因系爭車禍所受之傷害部分，應在大東醫院之骨科進行石膏拆除後，可認逐漸恢復（見本院卷第142頁、第146頁所附大東醫院99年
1月30日、99年2月8日之病歷單），至原告於99年2、3月間主張頭痛部分，雖曾疑似腦震盪後徵候群（第150頁），惟在大東醫院99年3月24日放射線科進行檢查後，確認原告係患Cervicalspine：DJDofC-spine（退化性頸椎脊椎炎），在該院並未做任何手術治療僅保守復健物理治療，此有大東醫院同日之放射線科檢查申請及報告單及100年12月28日之回函（第151頁、第288頁）可憑，是其後主訴之頸椎狹窄、頭痛等，應非系爭車禍所肇致；佐之原告因頭痛問題於99年7月8日至國軍醫院檢查，經診斷結果為「腦中風」，亦有國軍醫院之病歷暨放射科檢查報告（第125頁）可據。原告既係於99年9月10日方經國軍醫院診斷為頸椎間盤突出，距系爭車禍發生已相隔九個月，且經本院依職權函詢大東醫院、國軍醫院原告因系爭車禍所受傷勢及治療狀況後，大東醫院於100年12月28日回函內容略以：⑴原告於98年12月30日因機車對機車發生意外，由119救護車送至本院急診室診療，醫師診療後，診斷為：①頭部外傷併腦挫傷②左肘挫傷併橈骨頭骨折③胸部挫傷④左肩挫傷⑤左臉擦傷6*5cm⑥左前臂擦傷11*7cm⑦右手擦傷3*2cm⑧左足擦傷4*3cm⑨第3腳趾、第5腳趾擦傷0.5*0.5cm。住院期間並未接受手術，石膏固定骨折部位。於99年1月8日出院。原告於99年1月14日至100年7月30日至本院門診治療。外科共計13次，骨科共計3次，腦神經科共計22次，復健科共計90次。開立證明事務共計11次，合計139次。⑵原告於99年3月24日因頭痛眩暈至本院門診治療，醫師給予頸椎X光檢查，報告為：DJDofC-spine.在本院並未做任何手術治療僅保守復健物理治療，病患是否有至其他醫院手術治療，復原狀況如何？本院無法評估。」；國軍醫院則於100年12月22日回函針對原告就醫情形說明如下：「⒈致頸椎椎間盤突出原因有：退化、骨刺及外傷後使椎間盤外膜裂傷致脊椎間盤突出。⒉100年1月3日至100年1月20日於神經外科住院，99年8月11日至100年11月30日於神經外科門診治療共計16次。⒊98年12月30日之頭部外傷與99年7月8日之腦中風無直接關係。⒋目前仍抱怨有左上肢痠疼情形，對於勞動能力有影響但不大。⒌於本院最早診斷腦中風時間為99年7月8日，頸椎椎間盤突出時間為99年9月10日。」各等語（見本院卷第第278頁）。而根據前開國軍醫院函文記載，致頸椎椎間盤突出原因有：退化、骨刺及外傷後使椎間盤外膜裂傷致脊椎間盤突出。倘若係外力所致，該外力必是相當強大且將造成急性症狀，當立即對於身體症狀有明顯反應，查系爭車禍係發生於00年00月00日，倘原告確實因系爭車禍之外力導致頸椎間盤突出，則原告於就醫當時，必當疼痛難耐，為求第一時間確實診療及權益維護，當會一併描述並要求該院詳細檢查，然原告並未為前開主訴（及至2、3月間方才主訴有頭痛情形，此有前開診斷內容可考），足徵原告頸椎間盤突出應與系爭車禍無涉；又前開函文併載明原告於98年12月30日所受之頭部外傷與99年
7月8日之腦中風無直接關係，可見原告自出車禍後，長期以來固持續就診復健治療，惟其於後續所治療之病症（DJD
ofC-spine.）及腦中風現象，應非系爭車禍所肇致，殆可認定。是原告自99年3月24日在大東醫院門診治療，經醫師給予頸椎X光檢查報告為「DJDofC-spine.」後所進行之門診治療復健，及自99年7月9日在國軍醫院經診斷有腦中風以後所為之治療、復健，均非針對系爭車禍所受職業災害造成之傷病，此觀前揭病歷單所載之診斷內容自明，因認原告主張其迄今為止仍在因遭遇職業災害而致傷害之醫療期間云云，與前開病歷所載不符，並無可取。況原告當時之工作內容僅係出席被告公司之早會及夕會，並無外出招攬之業務，而依前開國軍高雄總醫院回函說明二、(四)亦載明原告雖目前仍抱怨有左上肢痠疼情形，但對於勞動能力影響不大，堪認原告亦無在醫療中不能工作之情形，依前開條之規定以衡，原告嗣後已無再申請公傷假之必要。被告抗辯原告因系爭車禍所受之傷害早已痊癒，並能到公司上班等語，較為可取。
(四)第按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞動基準法第43條前段、第12條第1項第6款，勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益。（最高法院97年度台上字第13號判決意旨參照）。依上開說明，原告縱有身體不適而需請假之正當理由，其未到班仍應依規定請假，否則仍自構成曠職。依被告公司工作規則第11條規第1項第6款規定:「員工有下列情事之一者，本公司得不經預告終止勞動契約:……六、無正當理由連續曠職三日，或一個月內曠職達六日者。」（見本院卷第97頁），而被告公司展業單位外勤人員出勤管理辦法之一、出勤管理、(二)出勤時間、(四)請假（見本院卷第99頁）亦明定，「員工檢據醫師證明，並經本公司查證屬實後，給予其治療休養期間之公傷病假。」等語。查原告自92年4月1日起進入被告公司工作，理應熟悉被告公司出勤及請假規範，對於上開規定自難諉為不知，如需請假，自應依前開規定辦理。
又，原告雖因系爭車禍受傷，惟其所受骨折等傷勢於99年1月30日拆除石膏時，即應已恢復至相當程度，嗣於99年3月24日因頭痛眩暈赴醫，經醫師給予頸椎X光檢查報告為「DJD
ofC-spine.」，斯時其因系爭車禍所受之傷害應已康復，且前開頸椎間盤突出應與系爭車禍無涉，一如前述，參之被告公司僅係要求原告至公司參加早會及夕會，並未要求原告在外招攬業務，以前開病歷單所載原告當時之狀況，當可勝任無疑，實無續請公傷假之必要，而依其嗣後治療之「DJD
ofC-spine.」（頸椎間盤突出）、腦中風等病症，亦非系爭車禍所肇致，不符續請公傷假之構成要件，縱然有醫療之必要，亦已非職業傷害醫療期間，不論是公傷假或病假，原告均應提出證明向被告公司申請。然依原告所提之請假單（見本院卷第57頁），尚不足以證明原告已完成請假手續，而原告並未依前開規定辦理請假手續，業經被告 陳明 在卷。原告雖云其原欲請公傷假，單位主管卻要求伊自行將請假資料郵寄臺北總公司，而臺北總公司又以單位主管未簽章而退回，百般刁難不予准假。惟依原告所提之信封袋，充其量僅能證明其確實未完成請假手續，並不足以證明其所云之前情屬實，而其側錄之錄音檔中復僅有發話者單方之聲音（即原告之聲音），並無對話者即原告所指之總公司人員回應之對話，既經被告公司否認，即難憑採，況依被告公司前開規定所示，被告公司所屬單位對於原告申請公傷病假，並無審核之權限，亦無規定要求單位主管須簽章後原告始得申請，實係因原告所提99年4月14日之診斷書不足以明示其現況為何，以致審核之醫師無法判定，因此無法准假，復有被告公司提出之醫師照會單（見本院卷第216頁）可佐，是原告主張其未請假係因被告公司百般刁難不予准假，以單位主管未簽章退回及要求主管不予協助云云，尚難憑取。
(五)再觀之被告提出之前開醫師照會單及原告自提之請假單所示，原告主張其欲繼續申請公傷病假之期間為99年4月15日至同年6月15日，然原告並未補正足以明示其現況之診斷證明書，而未辦理完成請假手續，復經被告表明不同意終止契約，要求原告應繼續上班，有原告於99年2月24日、同年4月23日、同年5月21日與被告公司在高雄縣政府勞工局進行勞資爭議案件調解會議之會議紀錄可證（見本院卷第211頁、212頁、214頁、215頁、217頁、218頁)，原告既未符合請休公傷病假之要件、復未完成請假之手續，一如前述，自難認於前開期間具有不上班之正當理由，且其是否須正常出勤與是否具備業務員執照，顯屬二事，是原告以其不知悉通知上班及無單位主管聯絡電話，且保險業務員執照遭註銷為由主張無庸出勤云云，即無足取。縱認原告所請自99年4月15日起至同年6月15日之公傷病假業經完成請假手續並經被告准許原告繼續請假休養至同年6月15日，則原告至遲自99月6月16日起亦應開始上班，如有醫療之需要（已非職業傷害醫療），亦應再行向被告公司提出申請，然原告原告自99年6月15日後，迄遭被告公司於100年7月19日發函免職前，始終未曾出勤上班，此為原告所不爭執，並有原告之出勤狀況表（見本院卷第98頁）可據，原告復未再提出公傷病假之申請或辦理任何請假手續，揆諸前開說明，則被告公司於100年7月19日以原告連續3日曠工為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，即無不法可言。
(六)按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；其報酬應依約定之期限給付之；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，依下列之規定：一、報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之。二、報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第482條、第486條及第487條分別定有明文。是受僱人請求報酬，必以給付勞務為前提，僅於僱用人受領勞務遲延時，受僱人始能於未服勞務情形下請求報酬。復按勞基法第2條第3款規定：工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。故所謂工資係指勞工因工作而獲得雇主給付之對價。至所謂經常性給與，乃屬工資給付型態其中之一，仍應具備對於勞務給付對價之要件，某項給付時間雖具有制度上之規則性或固定性，但若非屬勞務給付之對價，仍非屬工資。判斷某項給付是否為工資，應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。又依勞基法第2條第3款上開工資定義規定，及勞基法施行細則第10條已規定該條各款所列給付非屬工資可知，雇主對勞工所為之金錢給付，並非全部皆屬工資，必須其給付係屬對於勞工提出勞務所為之對價給付，始足當之；縱兩造之關係為僱傭契約，亦不得執此即認為被告所為之任何給付，不問性質均屬工資之一部。且按業務員招攬保險，對於保險招攬等事務之履行方法及時、地，均具有獨立裁量權，保險公司對其勞務提供方式之指揮監督程度極低，且縱使業務員已花費時間、精力與客戶洽談投保事宜，但是否與保險公司締約仍須由客戶決定，於客戶未與保險公司締約時，保險業務員即無從領取佣金（外務津貼、業績獎金、特支費等），是以保險業務員招攬保險所領取之佣金，顯非其在保險公司指揮監督下提供一定勞務後之對價，與僱傭契約之報酬係屬勞務對價之性質不符，而與承攬契約中，報酬係屬完成一定工作之對價之性質相當。另按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必要之醫療費用；勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但如同一事故，依勞保條例或其他法令規定已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞基法第59條第1款前段、第2款前段定有明文。依上開規定，原告固得請求被告補償其因系爭車禍所受職業傷害支出之必要醫療費用，及在醫療中不能工作之原領工資數額。惟職業災害之工資補償乃在就勞工於職災期間之原領工資予以補償，是如勞工於未受職業災害之情形下，未能提出勞務給付，雇主亦無受領遲延，自無從請求給付薪資，亦無從請求給付職業災害之工資補償，其理至明。
(七)原告雖依勞基法第59條第1、2款規定，請求被告補償薪資及醫療費用合計1,182,572元，並請求被告自99年2月8日起至復職之日止，按月於每月5日給付工資56,768元，惟為被告否認。經查：
1.原告雖主張被告公司應依勞基法第59條規定補償醫療費用120,290，惟為被告否認。由原告所提前開診斷證明、病歷單及醫療單據（見本院卷第84頁至第90頁）互核以觀，原告請求在大東醫院98年12月30日至99年1月8日住院10天費用26,986元係屬自付額部分（見本院卷第85頁），核屬醫療上所必需，應予准許。惟原告自承其業已自勞保局受領傷病給付213,056元，且原告亦因系爭車禍事故分別於99年1月8日及100年2月8日向被告公司申請員工福利團體保險之理賠金14,773元及46,000元，合計60,773元，而上開員工福利團體保險之保險費係由被告公司負擔80%（即48,618元），此為兩造所不爭執，依勞基法第59條第2款前段規定，被告公司抗辯其得以上開金額予以抵充等語，洵屬有據。至原告請求在國軍醫院99年6月9日至100年7月13日期間門診費用5,710元、國軍醫院100年1月3日至1月20日椎間盤突出開刀費用87,594元，因該段期間治療者，非屬系爭車禍造成之職業傷病，即非屬因系爭車禍所受職業災害造成傷病之醫療期間，是原告此部分所請，即屬無據，不應准許。
2.次查，原告與被告公司同時簽訂有僱傭契約及承攬契約，此為兩造所不爭執（見本院卷第190頁背面），是原告每月領取之報酬係包含僱傭契約即正式人員所領之固定基本薪資及承攬保險之結果所得；而原告早於系車禍發生前之98年2月26日即係擔任被告公司展業鳳山通訊處業務襄理(二)，此有被告公司提出之任免遷調表（見本院卷第208頁）可稽，依被告公司區域制支給暨管理辦法規定，其固定薪資僅為15,800元（見本院卷第210頁），其餘所得均係原告招攬保險之結果所得，性質上應屬承攬報酬，是原告之原領工資應僅有僱傭薪資即15,800元。原告主張其每月工資為80,020元，並要求被告公司自99年2月8日起至復職之日止，按月給付工資56,768元，均與事實不符，並無可取。原告雖云其勞保投保薪資為43,900元，是其工資不只15,800元。惟按至勞工保險之月投保薪資，固指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，勞工保險條例第14條第1項亦有明定。亦即雇主按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向勞工保險局申請辦理投保之月投保薪資，乃係計算勞工保險費之基準，非屬兩造間議定之工作薪資。是原告據以主張，以月投保薪資為基準，尚難謂於法有據（最高法院89年度台上字第1571號判決意旨參照）。準此，原告之工資，自應依其與被告公司之約定為準，原告執勞工保險條例之月投保薪資，逕謂伊之工資非如被告公司所述之15,800元，容有所誤。
3.承前所述，則原告依勞基法第59條第1、2款規定，請求被告補償醫療期間不能工作之原領工資應係自系車禍發生（即98年12月30日）之翌日起，算至99年3月24日大東醫院放射線科檢查申請及報告單之結果為「Cervicalspine：DJDofC-spine.」（退化性頸椎脊栓炎，見本院卷第151頁），縱使當日未告知原告檢查結果，原告亦應於99年3月31日回外科門診時（見本院卷第152頁）得知檢查報告之結果為何，是認原告因遭遇職業災害而致傷害在醫療中不能工作之期間，應計至99年3月31日，則原告依勞基法第59條第1、2款規定，請求被告公司補償醫療期間不能工作之原領工資應計為47,400元（15,800X3=47,400）。惟查，原告自承被告公司確曾給付99年1月間之薪資（見本院卷第47頁），同年2、3月間之薪資亦經被告公司於99年4月19日補發（見本院卷第313頁、第314頁），且本院所認原告非屬職災之期間，原告亦未曾提供任何勞務，而被告公司自同年2月間起至100年7月7日止，復均按月給付原告薪津15,800元，此有被告公司之員工薪資查詢表（見本院卷第102頁至第117頁）可考，並為原告所不爭執，堪認被告公司並無未為抑或短少給付薪資之情，則原告主張被告公司尚應補償其醫療期間不能工作之工資及醫療費用合計1,182,572元，即屬無據，不應准許。
4.又，原告因受僱於被告公司擔任展業鳳山通訊處業務襄理(二)之固定薪資確為15,800元（其餘所得均係原告招攬保險之結果所得，性質上應屬承攬報酬），而被告公司於100年7月19日以原告連續3日曠工為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約前，均有按月給付原有工資，詳如前述，則原告請求被告公司自99年2月8日至復職之日止，按月於每月5日給付56,768元，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依據兩造間勞動契約關係、勞基法第59條第1款、第2款之規定提起本訴，請求確認兩造間僱傭契約關係仍然存在，並請求被告公司補償薪資及醫療費用合計1,182,572元，另請求被告公司自99年2月8日至復職之日止，按月於每月5日給付56,768元，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦不應准許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年3月8日
勞工法庭法官林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月8日
書記官林思辰