裁判字號：臺灣高等法院113年抗字第490號刑事裁定
裁判日期：民國113年03月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定113年度抗字第490號抗告人即受刑人 林俊 亦上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國113年2月7日裁定（112年度聲字第3984號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林俊亦（下稱抗告人）所犯如原裁定附表所示各罪，經原審法院先後判處如原裁定附表所示之刑，均經確定在案，有本院被告前案紀錄表及如原裁定附表所示判決各1份在卷可稽。其中抗告人所犯如原裁定附表編號1，為得易科罰金之罪，編號2則為不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書之規定固不得併合處罰，然經抗告人請求定執行刑，業據聲請人具狀聲請定應執行刑，此有臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可考，是依刑法第50條規定，聲請人就如原裁定附表所示各罪聲請定其應執行之刑，核屬正當，並定應執行有期徒刑7月等語。
二、抗告意旨略以：原先臺灣桃園地方檢察署有先寄定應執行調查表詢問抗告人是否同意定刑，抗告人當時確實勾選同意定應執行，然抗告人勾選完後認兩件案件合併時可易科罰金，事後才發現不能易科罰金。嗣後原審法院於112年12月中旬有再次寄發是否同意合併定應執行刑意見表，當時抗告人勾選其他並表示需要把上開傷害、詐欺拆開定應執行，並未勾選其他兩者的選項。另抗告人有一名孩童2歲3個月需要抗告人扶養，抗告人也有正當工作，並無再從事違法行為，庭上也不能使用過去抗告人所犯的案件認定抗告人人格特性、傾向定抗告人罪刑，請撤銷原裁定，更為適當裁定。
三、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。是受刑人就得易科罰金（或得易服社會勞動之罪）之罪與不得易科罰金（或不得易服社會勞動）之罪，有權請求檢察官聲請法院合併定執行刑，至已請求定執行刑後，得否撤回其請求及撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以選擇之義務，在其行使該請求權後，自無不許撤回之理，惟為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回請求，而濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，其撤回請求之時期自應有合理之限制，除請求之意思表示有瑕疵或不自由情事，經證明屬實之情形者外，應認管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，無許再行撤回之理，俾免因訴訟程序反覆難以確定，致影響國家刑罰權之具體實現，並間接敦促受刑人妥慎行使其請求權，以免影響法之安定性。反之，倘受刑人於管轄法院裁定生效前，已撤回其請求，依刑法第50條第1項但書規定，即不得對其併合處罰，俾符保障受刑人充分行使上述選擇權之立法本旨，並兼顧罪責之均衡（最高法院112年度台抗字第1447號裁定意旨參照）。經查：
㈠本件抗告人因犯如原審裁定附表編號1、2所示之罪，先後經
原審法院判處如原審裁定附表各編號所示之刑，且各罪均為附表編號1裁判確定前所犯，有各該裁判及本院被告前案紀錄表附卷可憑。
㈡受刑人所犯如原審裁定附表編號1係處得易科罰金之刑，附表
編號2係處不得易科罰金之刑，而有刑法第50條第1項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。抗告人固於民國112年12月6日就原裁定附表所示各罪，請求檢察官向原審法院提出定應執行刑之聲請，有「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」附於執行卷宗可稽。然其嗣於原審113年2月7日裁定前之112年12月26日，即已具狀向原審法院陳明撤回前開上開2案定應執行刑請求之意見，有陳明書1份在卷足憑（見原審卷第35頁）。是受刑人於原審裁定前已為撤回請求之表示，揆諸上開說明，原審未審酌受刑人上開真意，仍依檢察官之聲請定其應執行之刑，自有未洽。是抗告人提起本件抗告為有理由，為顧及抗告人之審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院另為適法之裁定。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國113年3月29日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官邰婉玲法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡硃燕中華民國113年3月29日