裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1525號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1525號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蕭睿陞選任辯護人董佳政律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第22733號），本院判決如下：
主文蕭睿陞未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣1個）、非制式子彈柒顆，均沒收。又未經許可，於夜間、在公共場所持有具有殺傷力之刀械，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之武士刀壹支沒收。
犯罪事實
一、蕭睿陞明知可發射金屬子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈、已開鋒具殺傷力之武士刀等，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經許可，不得持有與製造。竟為下列行為：
（一）於民國100年間某日，基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，未經許可，在臺中市某處，自真實姓名、年籍均不詳，綽號「針哥」之成年人處，取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、具殺傷力之子彈10顆等物，而持有之。
（二）另基於持有具殺傷力之刀械犯意，於104年5、6月間某日，在臺中市北區某處，自真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿宏 」之成年人處，取得已開鋒之武士刀1把（刀刃長約40公分，刀柄長約16公分，刀刃與刀柄間連接金屬片約
2.5公分，刀總長約58.5公分，刀刃單面開鋒），隨身攜帶用以防身。
嗣於105年8月30日凌晨0時30分許前某時，蕭睿陞將上開槍、彈、武士刀等置放在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，前往臺中市○區○○○道1段之凱悅KTV內飲用啤酒，迨於同日中午某時，復自上開KTV出發，駕車行駛在上開供公眾往來之道路，並因酒駕肇事（所涉公共危險部分，另行審結），為警在臺中市○○區○○路○○○號「傳富汽車快速保養廠」對其進行酒測後，執行附帶搜索時扣得上開武士刀1把，並在其隨身包包內扣得上開槍、彈等物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院99年度臺上字第2224號判決參照）。爰審酌前揭鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」得為證據之情形，是本案由內政部警政署刑事警察局所製作之鑑定書，既係經由查獲之臺中市政府警察局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關（即刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決參照）。是除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告蕭睿陞（下稱被告）、辯護人均未爭執證據能力，被告並委由其辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第29頁背面），自應認均具有證據能力。
貳、有關實體認定方面
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承在卷（見偵卷第15頁背面至16頁、第51至52頁、本院卷第29頁、第45頁背面），且查：
（一）關於未經許可持有具殺傷力改造槍枝、子彈部分，並有卷附之臺中市政府警察局第四分局警員 邱正盛 職務報告書（見偵卷第12頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第17至19頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及檢視照片（見偵卷第21頁至24頁背面）、扣案物品及現場照片（見偵卷第25頁至28頁），及扣案前揭改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈7顆（業已試射3顆）可資佐證。
而上開槍、彈經送請鑑定結果，認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈10顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年10月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第72至73頁背面）。本件此部分事證已臻明確，被告此部分犯行堪予認定，應依法論科。
（二）關於未經許可持有武士刀部分，並有卷附之臺中市政府警察局第四分局警員邱正盛職務報告書（見偵卷第12頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第17至19頁），及扣案上開武士刀1支可資佐證。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「刀械」，係指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械，該條例第4條第1項第3款定有明文，是同條例所列管之刀械，係指外觀符合中央主管機關內政部所公告之刀械附圖例式，且具有殺傷力者。而「編號000-00-000：刀刃長約40公分，刀柄長約16公分，刀刃與刀柄間連接金屬片約2.5公分，刀總長約58.5公分，刀刃單面開鋒，屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械（武士刀）一節，則有臺中市政府警察局105年9月29日中市警四分偵字第1050039369號函（見偵卷第60頁）、105年9月13日中市警保字第1050069444號函（見偵卷第62至66頁）各1份在卷可證。本件此部分事證亦臻明確，被告此部分犯行亦堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按持有槍枝、子彈、刀械罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝、子彈、刀械，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決意旨參照）。被告自100年間某日，同時取得扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、非制式子彈10顆，另自104年5、6月間某日，取得扣案之武士刀後，均繼續持有至為警查獲時止。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同條例第15條第1款、第2款之加重攜帶刀械罪。
（二）又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決參照）。本件被告持有非制式子彈10顆，此部分為單純持有子彈1罪；又被告同時持有改造手槍1枝及子彈10顆，係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，屬想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
（三）再按槍砲彈藥刀械管制條例第15條之加重攜帶刀械罪，就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異，然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重，非法攜帶刀械如有該各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最高法院87年度臺上字第483號判決要旨參照）。本案被告未經許可，於夜間時段，並在公共場所攜帶管制刀械，其未經許可持有刀械之低度行為，應為於未經許可於夜間在公共場所攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及加重攜帶刀械罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（五）爰審酌被告未經許可持有上開槍枝、子彈、刀械時間非短，均未繳交治安機關，而持有前揭屬於違禁物之槍枝、子彈、刀械，對於他人生命、身體安全，均可能構成威脅，有其危險性存在，必會相當程度影響社會治安，竟持之外出，對公眾或他人之潛在危害重大，本無輕縱之理。但念其犯後坦承犯行，犯後顯有悔意，且被告甫滿23歲，僅具高中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見偵查卷第14頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其加重未經許可持有武士刀部分，諭知易科罰金之折算標準，及就未經許可持有改造手槍之併科罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。
三、扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、送鑑驗剩餘之子彈7顆、武士刀1支，均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。扣案另3顆子彈，於送鑑驗時業經試射耗盡，而失其子彈性質，已非屬違禁物，與絕對沒收要件不合，且無沒收之必要，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第15條第1款、第2款，刑法第11條前段、第55條、第50條第1項但書、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中華民國106年6月6日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官楊欣怡法官莊宇馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林舒涵中華民國106年6月7日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。