裁判字號：最高法院110年台上字第5053號刑事判決
裁判日期：民國111年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5053號
110年度台上字第5057號上訴人 賴誌星 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月24日第二審判決（109年度上訴字第2728、2731號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第4872、5214號，追加起訴案號：同署109年度偵字第1196號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人賴誌星有如其事實欄（包括其附表〈下稱附表〉一編號1、2）所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品合計2罪刑，並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回其在第二審的上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。對於上訴人所持辯解何以均不足採信，亦於理由中詳加指駁。
核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：
（一）原判決所引用之卷附上訴人與 劉信宏 間通話之通訊監察錄音譯文，並無任何有關毒品「種類」、「數量」之對話內容，原判決僅憑劉信宏片面、前後矛盾、有違常情之指述，遽認上訴人販賣2次第二級毒品甲基安非他命與劉信宏，有理由矛盾之違法。
（二）劉信宏就附表一編號1所示交易證稱，其是委請上訴人向毒品上游拿取甲基安非他命等情，對照原判決所引用之通訊監察錄音譯文亦有使用「贖」之用詞（拿錢來贖），足認上訴人係為劉信宏向第三人調度，應僅成立幫助持有或幫助施用第二級毒品罪；附表一編號2所示交易證稱，其不能確定上訴人交付何物等情。原判決竟以推測方式，認定上訴人交付甲基安非他命，其採證認事有不符證據法則之違誤。
（三）上訴人並無販賣毒品前科，更非大盤毒梟，且原判決認定其販賣甲基安非他命次數及重量均有限，其犯罪情狀情輕法重。原判決遽認上訴人並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，致量刑過重，有適用法則不當之違誤。
四、惟按：
（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。
原判決說明：販賣第二級毒品罪係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，行為人多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，以避免查緝。上訴人於原審審理時供承，其於附表一編號1、2所示時、地交付甲基安非他命與劉信宏，以及分別收取新臺幣（下同）2,000元之客觀事實。又附表二編號1、2所示上訴人與劉信宏為對話之通訊監察錄音譯文，雖無記載關於毒品之「種類」、「數量」內容，符合毒品「交易」常情，自足佐證上訴人與劉信宏交易甲基安非他命之犯罪事實。原判決並非僅以劉信宏之證詞為據，上訴意旨泛指：原判決採證認事不符證據法則等語，顯非合法上訴第三審之理由。
原判決另說明：販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已有獲利，則非所問。附表一編號1、2所示毒品交易，均經劉信宏於偵訊及第一審審理中證述明確，互核大致相符。又上訴人於通話中所稱：「拿錢來贖」、「沒有錢就沒有喔」等語，就是指「拿錢來買」、「沒有錢就沒有東西（毒品）」之意等情，亦據劉信宏於第一審審理時證實。上訴意旨泛稱：上述用語係指上訴人為劉信宏向第三人調度毒品，而非自行販賣等語，自難採信；附表一編號2所示交易，劉信宏於偵查中雖證稱：其購得毒品後隨即丟棄等語，惟於第一審審理時明確證述：「108年6月10日那一次買的甲基安非他命，外包裝是透明夾鍊袋，是白色結晶體安非他命，像米一樣，一小粒一小粒的白色結晶體，跟我以前買的外觀都一樣」，以劉信宏先前多次交易毒品經驗，足認其購得者為甲基安非他命無訛等旨。上訴意旨猶泛言指摘：原判決係推測認定上訴人販賣甲基安非他命與劉信宏違法等語，亦非合法上訴第三審之理由。
（二）關於刑之量定及執行刑之酌定，以及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。
有關犯罪之動機、手段、犯罪後是否坦承之態度，或係有無不良素行、經濟困難等情狀，固非不得據為審酌適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由。惟原判決已說明：審酌上訴人否認犯行之犯後態度，難認客觀上有引起一般同情之情事，並無情輕法重而情堪憫恕之情形，無從依刑法第59條規定酌減其刑。又第一審係審酌上訴人販賣毒品對象為同一人，數量及金額不多，惟否認犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑及定應執行刑，尚稱允當等旨。並無違反比例及罪刑相當原則之情形，自不容任意指為違法。上訴意旨猶指摘：原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法等語，難認係適法的上訴第三審理由。
五、綜上所述，上訴意旨係就原判決已明確論斷說明，以及適法裁量之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年3月17日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月21日