裁判字號：最高法院111年台上字第1092號刑事判決
裁判日期：民國111年03月17日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第1092號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官張慧瓊被告王繹閔上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月28日第二審判決（110年度上訴字第1492號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28330、35539號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決以不能證明被告王繹閔有如公訴意旨所指關於殺人未遂部分之犯行，認為依檢察官起訴之事實，被告所為僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，而該罪係告訴乃論之罪，被害人 劉芯潔 已明確表示不提告訴，因而撤銷第一審關於被告殺人未遂部分科刑之判決，改判諭知被告此被訴部分公訴不受理，固非無見。
二、惟查：
㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但卷內尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又殺人或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為判斷。申言之，行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況。又被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位及行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。原判決認定本件被告於民國109年8月26日凌晨0時15分許，在臺中市○○區○○路0段00號前，其駕駛之ANE－3278號自用小客車上，持以射擊被害人胸部左側，致被害人受有左下肺葉穿刺傷及左側創傷性氣血胸等傷勢之可發射金屬具有殺傷力之非制式空氣槍及子彈，係被告分別於109年3、4月間某日及同年8月中旬某日，在其位於臺中市○○區○○路0段0巷00號住處，利用其所有之工具非法製造而成（被告此部分非法製造之非制式空氣槍及子彈犯行業經原審維持第一審科刑之判決確定），而被告於上開時、地之車內，持前揭改造空氣槍及子彈，朝被害人胸部左側射擊前，曾持該槍、彈朝車外射擊數發等情。若原判決上述認定無訛，則客觀上被告已得知悉其持以朝被害人胸部左側射擊之該非制式空氣槍及子彈均具有殺傷力，而人之胸部左側內有心臟及肺臟等維持人生命之重要器官，為人體之要害部位，如遭持槍射擊人之胸部左側，子彈可能將貫穿心臟或肺部，造成呼吸受阻或大量出血而足以奪人性命。依此，被告是否已得預見近距離朝被害人胸部左側開槍射擊，將可能奪被害人之性命？又設若被告僅意在傷害，而無殺人之犯意，何不徒手或以所持槍枝毆擊被害人？或朝被害人身體之非要害處射擊，竟猶執意在空間狹隘之自用小客車車廂內，近距離朝被害人身體要害部位之胸部左側射擊，則被告於行為當下何以確無本件被訴之殺人犯意，即有詳加調查釐清，並剖析明白之必要。又原判決另認定被告與被害人原係配偶關係，離婚後猶同居生活，於本件事發前一日（即109年8月25日）晚間10時許，購買宵夜在被告之自用小客車內一同食用慶祝情人節，約至翌日（即同年月26日）零時許，因被告談論到被害人是否在外另有其他男人，遭被害人反問被告是否有繼續與前女友聯繫時，被告突然左手拿出一把手槍對車外開了3、4槍，隨後於當日0時30分許，被告就左手持槍朝被害人胸部射擊等情（見原判決第2頁第5行、第12頁第19至28行）。茲查情人節為浪漫節日，情人或愛侶為慶祝情人節，常會安排於氣氛曼妙、燈光柔美之地點共度良宵，被告雖已與被害人離婚，但猶同居生活，其等並非關係曖昧之緋聞關係，如要一同歡度情人佳節，當會挑選在其等同居住處或其他較合宜之地點一同用餐享受恩愛，方符合常情，何至於如本案在路邊狹隘封閉之車廂內以為慶祝，甚而隨身攜帶槍、彈前往？似與通常情人或愛侶歡度浪漫節日之情形未合。再者，本件被害人於警詢時指稱「我於109年8月25日22時許，與被告購買宵夜，在臺中市○○區○○路0段00號前ANE－3278號自用小客車內共度情人節，被告坐在駕駛座，我坐在副駕駛座....約到109年8月26日0時15分許，被告談到我外面是否有其他男人，我就反問被告有無繼續跟前女友聯絡，被告就懷疑我有其他男友而與我發生爭執，被告突然左手拿出一把手槍對車外開了約3、4槍，我跟被告講說很晚了會吵到鄰居很丟臉，約於同日0時30分許被告就左手持槍對我開槍」云云（見109年度偵字第28330號卷第55至56頁）。被告於警詢時則供承：「....我跟被害人在車上因感情問題吵架....吵到我失去理智，所以我持槍射坐在副駕駛座之被害人....」云云（見同上卷第303頁反面）。果爾，被告是否因懷疑被害人在外另有男人而難忍醋意，乃以共度情人節為由邀約被害人外出，隨身預藏槍、彈赴約，藉機詢問被害人是否果真另結新歡，擬伺機對被害人有不利之洩憤行為，適於與被害人談及被害人是否另結新歡時相互發生爭吵，且遭被害人以被告續與前女友聯繫為由反唇相譏，被告因而氣憤難消，遂頓萌直接或間接殺人之犯意，拿出所攜帶之槍、彈朝被害人胸部左側射擊？若否，則其在車上預藏本件扣案槍、彈之動機與目的何在？是否其事先即有預謀伺機或視情況而持槍射擊被害人之意思？以上疑點均攸關被告是否有殺人犯意之認定，猶有進一步調查研求之餘地。原審就此不利於被告之重要疑點未詳予調查釐清，遽行認定被告並無直接或間接殺人之犯意，並認被告此部分所為僅應成立刑法第277條第1項之普通傷害罪，而此部分未據被害人提出告訴，因而撤銷第一審就此部分論處殺人未遂罪刑之判決，改判諭知公訴不受理之判決，復未就上開不利於被告之各項直接及間接證據，說明何以不予採納理由，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違誤。
㈡、按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此項認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。一般犯罪行為，除有特別規定者外，原則上無論基於直接故意或間接故意，均足以成立犯罪。原判決以「被告與被害人前係夫妻，育有一女，離婚後又復合並論及再婚，案發當天兩人相約慶祝情人節」為由，說明被告持槍朝坐於副駕駛座之被害人胸部射擊，並無殺人之直接故意（見原判決第14頁第9至27行）。然原判決另說明「嗣雙方因前男女朋友等感情問題發生口角，並於車內拉扯、搶取空氣槍，被告『未加思索』即持槍朝被害人方向射擊，致射出之子彈型金屬自被害人外側胸壁穿透左下肺葉，使被害人受有左下肺葉穿刺傷及左側創傷性氣血胸之傷害....」等情（見原判決第14頁第12至16行）。設若上開說明無訛，則被告雖與被害人前係夫妻，且育有一女，離婚後又復合並論及再婚，案發當天兩人相約慶祝情人節，但被告與被害人因其2人是否分別與其等之前男女朋友有所交往聯繫之感情問題發生口角，並於車內拉扯、搶取空氣槍，被告因而「未加思索」即持空氣槍朝被害人胸部左側射擊，似非無可能。依此，縱認被告並無殺死被害人之直接故意，然被告知悉其所持之槍、彈均具有殺傷力，而胸部左側為人身體之要害部位，有如前述，被告與被害人相互拉扯後，猶執意扣下槍枝扳機近距離朝被害人胸部左側射擊，則被告主觀上是否對於被害人於遭其持槍射擊胸部，可能發生呼吸受阻或失血過多而死亡結果之犯罪事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意之間接故意情形，容非毫無疑竇而有究明釐清之必要。原審未能悉心調查、審酌上述事證資料，據以釐清被告主觀上是否具有殺人之間接故意，遽認不能證明被告有殺人之故意，而為有利於被告之論斷，依上開說明，尚嫌速斷，容非適法。以上諸多疑點，攸關本件事實真相之釐清，併有深入詳加調查釐清明白之必要。原審對上述疑點未一併詳加究明釐清，僅以前述所謂「被告與被害人前係夫妻，育有一女，離婚後又復合並論及再婚，案發當天兩人相約慶祝情人節」等情節，尚不足以認定被告有殺害之犯意，而置被告是否因與被害人因前男女朋友等感情問題發生口角後，基於醋意而一時衝動，頓萌殺害被害人之直接或間接故意等重要事項部分於不論，遽謂不能證明被告有本件被訴殺人未遂犯行，尚嫌調查未盡而難昭信服。
三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於諭知被告被訴殺人未遂部分公訴不受理不當，為有理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國111年3月17日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官林靜芬法官蔡憲德法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月22日