裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第684號民事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第684號原告大眾商業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 葉明壠
戊○○乙○○甲○○庚○○被告丁○○
壬○○丙○○○辛○○共同訴訟代理人 蔡清河 律師共同複代理人癸○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國97年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丁○○與被告壬○○、丙○○○、辛○○間於民國九十二年七月十四日就如附表一所示之土地，各設定新臺幣伍佰萬元、新臺幣壹佰萬元及新臺幣陸佰萬元之第一、二、三順位之最高限額抵押權及上開各順位最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告壬○○、丙○○○、辛○○就前項不動產所為之最高限額抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用由被告壬○○、丙○○○、辛○○各負擔十二分之五、十二分之一及二分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、原告大眾商業銀行股份有限公司之法定代理人原為 陳田錨 ，於訴訟進行中，已變更為己○○，有股份有限公司變更登記表在卷可稽，且經其聲明承受訴訟（本院卷第154、156至159頁參照），核與民事訴訟法第170條規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又所謂之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言，有最高法院92年台抗字第394號判決可參。經查，本件原告起訴時，其訴之聲明原為如主文第1、2項所示（補字卷第4頁參照），嗣於訴訟進行中，追加備位之訴並聲明：㈠確認被告丁○○與壬○○、丙○○○、辛○○間於民國92年7月14日就附表一所示之土地，各設定新臺幣（下同）500萬元、100萬元、600萬元之第1、2、3順位之最高限額抵押權無效；㈡被告壬○○、丙○○○、辛○○應塗銷前項最高限額抵押權之登記；㈢確認前項最高限額抵押權所擔保之債權不及於被告間各筆消費借貸債權（本院卷第89至90頁、106頁參照），核上開原告所為訴之追加，係立於其所指最高限額抵押權是否成立之基礎事實同一情事所為，且不甚礙被告之防禦方法及訴訟之終結，與首揭民事訴訟法規定並無不合，自應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、訴外人高大投資股份有限公司（下稱高大公司）於91年11月15日邀同被告丁○○為連帶保證人，陸續向原告大眾商業銀行股份有限公司借款數筆，嗣高大公司於92年4月間延滯繳款，屢經催討無效。而被告丁○○與被告壬○○、丙○○○、辛○○間實質上並無金錢消費借貸關係存在，然被告丁○○為避免伊財產被強制執行，竟與被告壬○○、丙○○○、辛○○勾串，通謀而為虛偽意思表示，於92年7月14日將伊所有如附表一所示之土地15筆，均分別依序設定500萬元、100萬元及600萬元之第1、2、3順位之本金最高限額抵押權予被告壬○○、丙○○○、辛○○（即台北縣新店地政事務所92年收件，92年7月16日登記，登記字號：新登字第130360號、第130370號及第130380號，下合稱系爭最高限額抵押權），增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，致原告有不能獲償之虞，是被告丁○○與被告壬○○、丙○○○、辛○○等人所為金錢消費借貸之債權行為，及設定系爭最高限額抵押權之物權行為，均為無效，其債權及系爭最高限額抵押權之存否不明確，原告如不訴請確認，原告在私法上之地位即有受侵害之危險。又被告壬○○、丙○○○、辛○○等人係基於無效法律行為而享有系爭抵押權之登記利益，被告丁○○得依民法第113條、第179條規定，請求被告壬○○、丙○○○、辛○○等人塗銷系爭最高限額抵押權登記，惟被告丁○○怠於行使，爰依民法第242條規定，代位行使被告丁○○上開權利，並以先位之訴請求：㈠確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在；㈡被告壬○○、丙○○○、辛○○應塗銷系爭最高限額抵押權之登記。
二、又即使被告間消費借貸關係存在，依系爭最高限額抵押權之登記內容，亦無法確定其擔保債權之種類及範圍，被告間的基礎法律關係為何不明，是系爭最高限額抵押權係「概括最高限額抵押權」，難認為有效。另被告間各筆消費借貸債權，於系爭最高限額抵押權設定前即已存在，惟該等債權既非系爭最高限額抵押權所定權利存續期間內（即自92年7月14日起至112年7月14日止）所發生，被告間復未約定擔保已發生之債權，故該等消費借貸債權自非系爭最高限額抵押權之效力所及。是如認原告先位之訴為無理由，爰以備位之訴聲明求為：㈠確認系爭最高限額抵押權不存在；㈡被告壬○○、丙○○○、辛○○應塗銷系爭最高限額抵押權之登記；㈢確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不及於被告間各筆消費借貸債權。
三、消費借貸契約具有要物性，即須有金錢或其他代替物之交付，始生效力。本件先位之訴，原告係請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為消極確認之訴，被告既抗辯渠等間有金錢消費借貸關係存在，則被告對於其特別要件，即金錢之交付與借貸意思表示互相一致等事實，即應負舉證之責，然依被告提出之銀行帳戶存提款記錄，其轉出存入帳戶人名義與金額多所不符，且被告丁○○自己之銀行帳戶既為正常可用，又何必向被委任處理伊業務之人借用銀行帳戶，而徒增帳務混亂，故該等銀行帳戶存提款記錄，並不足以證明被告間消費借貸事實之存在。況高大公司於92年4月間即出現繳款延滯情形，當期繳款日原為92年4月23日，經原告向高大公司催討後，高大公司遲至92年4月28日始繳款，並收取當期違約金1,130元，是被告設定系爭最高限額抵押權之際，適逢高大公司出現遲延繳款情事，渠等借貸行為是否真實，容有疑問。又被告丁○○尚有其他金融機構之負債，如原告聲請拍賣如附表一所示土地15筆取償，按債權額比例分配，原告至少可受償36.85%，惟因該等土地上已存在系爭最高限額抵押權，致執行法院以拍賣無實益而駁回原告強制執行之聲請，故被告於該等土地上設定系爭最高限額抵押權，顯然影響原告債權之確保。
貳、被告抗辯：
一、高大公司約自80年間起，以一年一度合約展期向原告借款1億元，多年來均積極償還該1億元之借款，89年度尚欠款6千萬元，至92年1月欠款僅餘3,900萬元，嗣於92年度高大公司即與原告約定，每月固定償還本金10萬元加計利息，另高大公司又於92年6月還款500萬元、10月還款252萬4,584元、11月還款310萬141元、12月還款479萬2,059元，合計還款2,391萬6,748元，至92年底欠款僅餘1,508萬3,252元，且高大公司尚於原告認擔保不足時，增加土地及股票設質予原告，並於93年間以土地拍賣所得615萬2,962元清償欠款，雖仍欠款893萬290元未為清償，但高大公司於92年間並無原告所指繳款延滯情事。又被告丁○○因經商所需，與被告壬○○、丙○○○、辛○○間自90年初起，即有長期、密切之資金往來，屢向被告壬○○、丙○○○、辛○○調借現金周轉，經累計概算後，共分別向渠3人借款500萬元、100萬元及600萬元，嗣至92年6月間雙方約定之清償期屆至，因被告丁○○未能依約清償又欲續借，被告壬○○、丙○○○、辛○○要求被告丁○○提供不動產設定抵押權為借款之擔保，被告丁○○乃於92年7月中旬以伊所有如附表一所示之土地為被告壬○○、丙○○○、辛○○設定系爭最高限額抵押權，是被告丁○○與被告壬○○、丙○○○、辛○○間，早已存在金錢借貸關係，系爭最高限額抵押權設定登記為真正，並非出於被告間通謀虛偽之意思表示，且系爭最高限額抵押權設定時，高大公司既無遲延繳款情事，被告丁○○亦無須負連帶保證責任，自得任意處分財產，對於原告債權之確保，並無影響，故被告丁○○以如附表一所示之土地設定系爭最高限額抵押權，為合法有效。
二、被告丁○○除經營高大公司外，並參與其他多項事業之經營，因伊身兼數職、業務繁忙，無法事事親自處理，是伊平日均將所營事業之部分業務，委由伊之女兒 高靜薇 、 高靜雅 代為處理，再由被告丁○○視實際需要將所需費用撥入高靜薇或高靜雅之帳戶。而被告壬○○、丙○○○、辛○○歷來貸予被告丁○○之款項，亦均由渠3人分別從自己或他人銀行帳戶內提領現金或出名向銀行申請貸款後，以現金交付被告丁○○，或依被告丁○○指示匯款，再由被告丁○○留用部分款項或支應業務所需後之餘款或連同伊自有之現金，轉交高靜薇分別存入高靜薇、高大公司或被告丁○○自己之銀行帳戶中，故被告丁○○與被告壬○○、丙○○○、辛○○間歷來之借款往來，確屬真正。又如附表一所示之土地數筆，均坐落於台北縣新店市山區，被告壬○○、丙○○○、辛○○雖屢委請仲介公司前往現場察看，然仲介公司均表示因該等土地之地形過陡，超過法令許可開發之坡度，於短時間內恐無法脫售，亦無意願承接此項仲介業務，且被告丁○○僅有該等土地之持分，非但實行拍賣不易，價格恐亦未盡理想，又需先行負擔拍賣成本，故被告壬○○、丙○○○、辛○○才未聲請拍賣該等抵押之土地。另最高限額抵押權設定時，本不以先有主債務存在為必要，是被告丁○○提供如附表一所示之土地設定系爭最高限額抵押權，既為清償前向被告壬○○、丙○○○、辛○○借款債務而負擔新債務之擔保，則只要將來實行抵押權時，能確定渠等間債權額若干即可，故系爭最高限額抵押權之設定登記為有效。
三、原告既主張被告丁○○與被告壬○○、丙○○○、辛○○所為系爭最高限額抵押權之設定係通謀而為虛偽意思表示，即應由原告負舉證之責，不能徒以空言指摘之。又於民法第881條之1第2項修正增訂前，實務上基於社會交易習慣所承認之最高限額抵押權，其所擔保之債權，並無須由一定法律關係所生之債權之限制，而系爭最高限額抵押權又成立於上開規定修正施行前，依民法物權編施行法第17條規定，本件並不適用民法第881條之1第2項規定，故本件原告備位之訴亦為無理由。
四、爰此聲明：駁回原告之訴。
叁、兩造不爭執之事項：
一、被告丁○○為高大公司向原告借款債務之連帶保證人，高大公司現仍有欠款約800餘萬元到期未為清償（補字卷第4頁、本院卷第15、16、153頁）。
二、被告丁○○於92年7月14日將其所有如附表一所示之土地15筆，均分別依序設定500萬元、100萬元及600萬元之第1、2、3順位之本金最高限額抵押權予被告壬○○、丙○○○、辛○○（即台北縣新店地政事務所92年收件，92年7月16日登記，登記字號：新登字第130360號、第130370號及第130380號，下合稱系爭最高限額抵押權）（補費卷第4頁、本院卷第15頁）。
肆、得心證之理由：
一、先位之訴方面：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。查本件原告以先位之訴主張系爭最高限額抵押權及所擔保之被告間消費借貸債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記；而被告則爭執渠等間確有消費借貸關係存在之事實，堪認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起先位之訴求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之被告間消費借貸債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡、又原告主張被告丁○○與被告壬○○、丙○○○、辛○○間，實質上並無金錢消費借貸關係存在，惟被告丁○○竟與被告壬○○、丙○○○、辛○○通謀而為虛偽意思表示，於92年7月14日將其所有如附表一所示之土地15筆，設定系爭最高限額抵押權予被告壬○○、丙○○○及辛○○，是系爭最高限額抵押權及所擔保被告壬○○、丙○○○、辛○○之借款債權，均不存在等語；然被告抗辯渠等間確有金錢消費借貸之事實，並以上開情辭置辯，因之，本件先位之訴之爭點即為：被告丁○○與被告壬○○、丙○○○、辛○○間，是否存在金錢消費借貸關係？茲審究如下：
１、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，此分別有最高法院42年台上字第170號、61年台上字第2177號判例意旨可資參照。查被告辯稱被告丁○○多年來因經商所需，屢向其餘被告壬○○、丙○○○及辛○○借款，經累計概算，合計被告丁○○分別向被告壬○○、丙○○○、辛○○各借款500萬元、100萬元及600萬元云云，固據渠等提出渠等、高大公司及訴外人 高靜葳 、高靜雅、 吳英中 等人銀行帳戶之存摺存、提款記錄為證（本院卷第29至56頁反面參照），惟查，關於被告壬○○辯稱渠曾於91年12月31日自伊玉山銀行永康分行帳戶中提領現金，並交付被告丁○○10萬元部分（本院卷第18、42頁參照），依當天其銀行帳戶交易資料所示之現金支出金額為14萬元（本院卷第48頁參照），與其所稱該次被告丁○○向其調借之款項金額10萬元，並不相符，且被告壬○○或丁○○就渠2人於當日確有授受現金10萬元之事實，又未舉證以實其說，故僅憑上開被告壬○○玉山銀行永康分行帳戶於91年12月31日之現金支出記錄，並不足以證明被告丁○○於當天向被告壬○○借款10萬元之事實為真正。
２、次查，被告丙○○○於中國信託永康分行之銀行帳戶，在91年5月15日雖有支出現金20萬元之記錄（本院卷第32頁參照），被告丁○○於台南企銀安中分行之銀行帳戶，於91年5月20日亦有存入現金23萬1,112元之記錄（本院卷第39頁反面參照），然上揭銀行帳戶間之現金支出、存入日期，已相隔數日，其支出與存入金額，亦不相符，是亦無從僅憑上揭銀行帳戶之現金支出與存入記錄，即認91年5月15日由被告丙○○○銀行帳戶所支出之現金，或91年5月20日被告丁○○銀行帳戶內存入之現金，即係被告丙○○○所提領並交付予被告丁○○之款項。又關於被告壬○○、丙○○○所指渠2人多年來屢次貸與被告丁○○之款項中，有多筆款項係自吳英中或被告辛○○之銀行帳戶中所支出，並非由被告壬○○、丙○○○自己名義之銀行帳戶支出；亦雖有自被告丙○○○自己銀行帳戶支出之者，卻有絕大部分款項，均存入高靜葳或高大公司之銀行帳戶；甚有多筆款項自被告辛○○銀行帳戶支出，而存入高靜葳或高大公司銀行帳戶者，有該等銀行帳戶存摺之存提款記錄及原告製作之被告間借款明細對照表附卷足參（本院卷第29至第54頁、第99至100頁參照），其資金往來歷程之借、貸雙方名義不符，顯與社會上一般人從事消費借貸之授受金錢及交易習慣有違，難認前揭高靜葳或高大公司帳戶中存入之現款，即係被告壬○○或丙○○○所貸與並交付予被告丁○○之款項。
３、至被告辛○○辯稱渠於91年6月19日貸予被告丁○○600萬元部分，雖據提出其彰化銀行大林分行帳戶存摺現金支出記錄及高大公司之世華聯合商業銀行永康分行帳戶存摺匯款入帳記錄為證（本院卷第56頁至56頁反面參照），惟此等現金支出及匯款入帳記錄，充其量僅足以說明上開600萬元之款項，係自被告辛○○帳戶撥入高大公司帳戶，而不足以證明當日被告辛○○確有交付600萬元借款予被告丁○○之事實。
被告辯稱此係因被告丁○○經營高大公司所需，乃依被告丁○○指示將其借款匯至高大公司帳戶云云，然查，高大公司前向原告之1億元借款債務，於92年4月以前，攤還本息情況正常，均無遲延繳款情事，有原告提出之放款單筆貸放攤還及收息記錄查詢單2紙在卷可佐（本院卷第103、104頁參照），堪信高大公司於92年4月以前，應無大額資金調度需求，是被告所辯因被告丁○○欲支應高大公司業務所需，而於91年6月19日向被告辛○○借款600萬元之真實與否，容有疑問，縱令當時高大公司確有資金需求，衡情由高大公司向被告辛○○借款即可達其目的，又何需輾轉另由被告丁○○以其個人名義向被告辛○○商借款項支應，故被告上開所辯，顯不合理，自無足採。
４、綜前所述，依被告所舉上開銀行帳戶存摺之歷次存、提款記錄（本院卷第29至56頁參照），尚不足以證明被告壬○○、丙○○○、辛○○等人自90年間起，確有陸續交付被告丁○○向渠3人所貸款項之事實存在。此外，本件被告又未就渠等間有交付、收受各筆借款此項有利於己事實，進一步舉證證明之，因之，被告辯稱長期以來被告丁○○即與被告壬○○、丙○○○、辛○○存在資金往來之消費借貸關係云云，顯非可採。從而，原告以先位之訴請求確認被告間上開消費借貸關係不存在，即屬有據，應予准許。
㈢、再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段定有明文。經查，關於系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍（即是否及於利息、遲延利息或違約金），被告均未於聲請設定登記時一併登記，有渠等所訂抵押權設定契約書在卷可參（本院卷第62至63頁、第69至70頁、第76至77頁）。被告辯稱系爭最高限額抵押權所擔保之債權，係被告丁○○歷年來其向被告壬○○、丙○○○、辛○○之多筆借款，惟被告間上開消費借貸關係不存在，既已如前述，則於系爭最高限額抵押權之存續期間內，被告壬○○、丙○○○、辛○○對被告丁○○自無從本於該消費借貸之基礎法律關係而發生利息、遲延利息或違約金等從屬債權，故被告辯稱渠等設定系爭最高限額抵押權，係為擔保被告丁○○歷年來向被告壬○○、丙○○○、辛○○之借款云云，無足採信，堪認被告間設定系爭最高限額抵押權之合意，係渠等彼此間通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，為無效。因此，原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權不存在，即屬有理由，亦應予准許。
㈣、綜上所述，系爭最高限額抵押權登記既有前述無效原因，而此項無效原因，復為被告於設定登記時所明知，依民法第113條規定，被告丁○○就伊所有如附表一所示土地15筆，即得請求被告壬○○、丙○○○、辛○○塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，回復未為登記前之狀態。又被告丁○○係高大公司向原告借款債務之連帶保證人，高大公司現仍有欠款約800餘萬元到期未為清償之事實，既為兩造所不爭執，則依連帶保證之法律關係，被告丁○○對於高大公司向原告之借款，即應負擔連帶清償責任。從而，原告為保全其此項債權，於被告丁○○怠於行使上開伊對於其餘被告壬○○、丙○○○、辛○○之回復原狀請求權時，依民法第242條規定，原告自得代位行使之。故原告以先位之訴代位請求被告壬○○、丙○○○、辛○○塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，亦為有理由，應予准許。
二、備位之訴方面：按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。查本件原告先位之訴既為有理由，故本院就其備位之訴，即毋庸予以審究。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國97年2月29日
民事第六庭法官楊晉佳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於送達後20日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中華民國97年2月29日
書記官潘惠敏