臺灣高等法院106年度上訴字第332號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第332號刑事判決

裁判日期：民國106年06月20日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第332號上訴人即被告 孫牧辰 指定辯護人 李靜華 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第363號，中華民國106年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度少連偵字第30號、105年度偵字第5607號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，未經主管機關許可，不得持有，竟基於無故持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國101年間，在新竹縣○○鎮○○路附近，自真實姓名年籍不詳之人處取得具殺傷力改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）及子彈2顆（子彈嗣於後述事實欄二、㈠之現場均已擊發），並自斯時起持有之。
二、乙○○前因故與甲○○發生糾紛，乙○○為思報復，竟先後為下列行為：
㈠於105年5月13日2時40分許，夥同 莊孝偉 、 鍾義勇 、 余祐任
、 劉玟槿 、 林威揚 （莊孝偉等人所涉毀損部分，業經新竹地檢署檢察官以105年度少連偵字第30號為不起訴處分確定）、少年黃○淳、張○詳、謝○華（少年黃○淳等人所涉毀損案件，業經原審少年法庭以105年度少護字第290號、105年度 虞護 字第121號、第122號、第123號宣示筆錄諭知交付保護 管束 ）等人前往新竹縣○○鄉○○路○○○號前尋仇，適該時新竹市警察局第一分局偵查隊副隊長 駱輝雄 、偵查佐丙○○及 蔡培昌 為偵辦他案而駕駛偵防車行經該處，乙○○等人因而誤認駱輝雄、丙○○及蔡培昌等員警其中一人是甲○○即群起上前，駱輝雄等人見狀為免發生衝突旋即先駕車離開現場，詎乙○○等人竟分別駕駛車牌號碼0000-00號、ALF-9778號、2852-PJ號自用小客車自後追趕，嗣雙方行經該路段
648號附近時，乙○○因見丙○○、駱輝雄及蔡培昌下車逮捕莊孝偉，明知若持槍向丙○○等人所在之處射擊，將可能造成丙○○等人中不特定人生傷亡之結果，仍基於殺人之不確定故意，且為避免留下指紋跡證，雙手先戴上黑色手套1雙，再持上開改造手槍，朝丙○○、駱輝雄及蔡培昌所在位置接續擊發子彈2顆，其中1顆射穿丙○○左側褲管褲緣處，並在丙○○左腳球鞋上造成擦痕，所幸丙○○未中彈而未生傷亡之結果。嗣乙○○見員警開槍回擊而欲倒車逃離現場，嗣因與他車擦撞致為警當場逮捕，並扣得上揭改造手槍1支、電擊棒1支、西瓜刀1支、鋁棒3支、木棒1支、鐵棒1支、塑膠長條1支及黑色手套1雙等物。
㈡乙○○尋仇未果後，復於同年5月23日晚間某時許，先向不
知情之 詹逸帆 借用車牌號碼000-0000號自用小客車後，夥同真實姓名年籍不詳之綽號「 阿忠 」、「 阿義 」等成年男子，共同基於殺人之犯意聯絡，於同年5月25日16時9分許，由另一名真實姓名年籍不詳之人，駕駛該車搭載乙○○及綽號「阿忠」、「阿義」之人共同前往新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號甲○○住所前，見該時甲○○欲駕車出門，乙○○及綽號「阿忠」、「阿義」等3人旋即頭戴頭套蒙面下車，乙○○手持開山刀、「阿忠」、「阿義」手持不明器械上前朝甲○○心臟、頸部、腹部及大腿等要害部位砍殺，甲○○雖曾以鋁棒抵擋並圖反抗，然仍受有右頸14公分併橫膈神經斷裂引發右側橫膈膜失能及肺容積變小、右上臂11+7公分V字型傷口併伸肌腱斷裂、右髖部10公分、右大腿外側19公分、左胸12公分開放性傷口及頸椎骨折等傷害，乙○○等人則見甲○○已不支倒地始駕車離去，幸甲○○家人見狀旋即聯絡救護人員到場將甲○○送醫急救，甲○○始倖免於死。嗣乙○○於105年5月26日17時許向警方投案，並引導員警於同日17時40分許在新竹縣○○鎮○○路○○○巷對面山坡上扣得其所使用之開山刀1把，始循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局及甲○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告乙○○及其辯護人於原審就被告以外之人於警詢之供述，均爭執屬被告以外之人於審判外之陳述，皆無證據能力等語（見原審105年度訴字第363號卷，下稱原審卷，第129頁、第315至317頁）。經核證人劉玟槿、甲○○及其他共同被告或證人於警詢時之陳述，性質上均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，並無證據能力，且查無得例外取得證據能力之情形，無證據能力，均不得作為本案認定被告有罪之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查除前揭被告於原審爭執證據能力之部分外，本判決所引其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告暨其辯護人於原審及本院審理時，就證據能力均表示沒有意見（見原審卷第129頁、第315至320頁、本院卷第134至140頁、第238至第244頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明任何異議，經本院審酌前開供述證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。
三、至其餘非供述證據部分，尚無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一部分：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱（見新竹地檢署105年度少連偵字第30號偵查卷〈下稱105少連偵30卷，第11頁、第114頁，原審卷第10頁反面、第128頁、第336頁、本院卷第151頁、第255頁），核與證人劉玟槿於偵查及原審審理時證述情節相符（見105少連偵30卷第122頁、原審卷第282頁），並有新竹市警察局第一分局偵查隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片28張、內政部警政署刑事警察局105年5月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新竹市警察局105年5月19日竹市00000000000000號函暨附勘察報告、勘察照片74張、現場示意圖、證物採驗紀錄表等在卷可稽（見105少連偵30卷第41至44頁、第53至66頁、第179頁、第181至224頁），復有扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及彈殼1顆可佐。而上開扣案之改造手槍及彈殼，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法、試射法鑑驗結果，就送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT
911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm（9x19mm）制式彈殼；送鑑手槍之試射彈殼，經與同案送鑑彈殼1顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，有該局105年6月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨槍枝子彈照片8張在卷可按（見105少連偵30卷第225至226頁），足認該手槍、子彈於案發時確均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥無訛。
㈡綜上，被告前揭所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
此部分事證明確，被告非法持有槍彈之犯行應堪認定。
二、事實欄二、㈠部分：㈠被告於原審及本院審理時，固坦承有於105年5月13日2時40
分許，夥同莊孝偉等人前往新竹縣○○鄉○○路○○○號前尋仇，誤認證人即新竹市警察局第一分局偵查隊副隊長駱輝雄、證人即偵查佐丙○○及證人即偵查 佐蔡培昌 等人座車係告訴人甲○○所使用之車輛而群起上前，證人駱輝雄等人見狀為免發生衝突旋即先駕車離開現場，被告仍駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車自後追趕，並於雙方行經該路段648號附近時，持槍射擊2發子彈等情，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱略以：我確實有持槍射擊兩發子彈，但我是對空射擊，並沒有對警察射擊，我持槍射擊是想嚇嚇他們，要他們停車，案發當時我知道有人在我車子前面，但我不知道那是警察，我誤以為是甲○○他們 云云 。辯護人於原審及本院為被告辯護略以：被告以為偵防車是仇家，看到偵防車駛離才想對空鳴槍嚇阻，並無殺人故意，且案發當時均無找到被告射擊之彈頭，又刑事警察局之鑑定書僅能證明被告有擊發手槍之事實，無從僅憑證人丙○○之鞋、褲有遭子彈摩擦及穿越之事實，逕認係被告所為，又案發當時證人丙○○、蔡培昌各開2槍，且證人蔡培昌始終站在證人丙○○後方，而彈痕顯示是由後向前貫穿，無法排除證人丙○○的左褲管及布鞋是證人蔡培昌不小心所為等語。惟查：
1.被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供認其有於上開時、地持前揭具有殺傷力之扣案手槍射擊2發子彈等語（見105少連偵30卷第13頁、第112至113頁、第261頁，原審卷第10頁反面、第11頁反面至第12頁、第128頁、第336頁、第338至341頁、本院卷第257頁），且被告於偵查及原審審理時均供承：案發當時現場除了警方、我以外，沒有其他人開槍等語（見105少連偵30卷第261頁，原審卷第11頁反面），證人丙○○於偵查及原審審理時證稱：因為證人莊孝偉持棍棒要過來敲擊車窗時，我才警示性的對空鳴槍1發，接下來就聽到被告有對我們開槍，當時的槍聲不是警方開的，所以我才反擊開2槍，證人蔡培昌也反擊2槍等語（見105少連偵30卷第234頁反面至第235頁，原審卷第290頁、第296頁），是案發當時現場僅被告、證人即警員丙○○、蔡培昌有開槍射擊之事實，應堪認定。
2.次查：⑴證人丙○○於偵查中證稱：案發當時我駕駛ABN-7302號偵防
車，副駕駛座為證人駱輝雄，後座為證人蔡培昌共3人，我們停在該處前，看到車頭左前方約10公尺處，出現一群黑衣男子，手均持有棍棒往我們方向走來，證人駱輝雄指示我先行駕車離開，離開途中經過這群人，突然有人持棒敲破ABN-7302號偵防車左後方玻璃，我們就繼續往前開，開到文山路
686號前，停在路邊等待其他同事過來支援，等待過程中，有一輛9776-ZF自小客車超越我們車輛斜停在我們左前方，不讓我們前進，該車駕駛即證人莊孝偉持棍棒下車，往我們車子走過來作勢要打我們，我打開車門，手就先伸出車外先對空鳴槍再下車，並跟證人莊孝偉表示警察身分而壓制他上銬，證人駱輝雄、蔡培昌見狀也一同下車壓制證人莊孝偉，證人駱輝雄再去證人莊孝偉車上查看，發現還有另外兩名證人謝○華、張○祥坐在後座，也一併叫他們2人下車並壓制他們，此時【ABN-7302號偵防車車輛左後方，有一台被告駕駛之小客車停在我們偵防車後約30、40公尺處，被告並未下車，他將手伸出駕駛座，我有看到被告手上握有疑似槍枝的東西，後來又聽到槍聲1聲及火花，我就確定被告有對我們開槍，當下我面向被告，所以我朝該台車反擊兩槍，當時在我左邊面向該台車輛之證人蔡培昌見狀站在副駕駛座那側也朝被告反擊兩槍】，這時被告開始倒車要逃離現場，倒車途中與證人 余佑任 所駕駛之小客車撞在一起，所以【我們就上前逮捕被告，當時證人蔡培昌是站在副駕駛座那側朝被告開槍。我是將人犯押解到分局時，才發現我的左腳褲管、鞋子都有被子彈射擊的痕跡，才知道被告當時是對我開槍】，但案發現場當下，我並不知道我的褲子有遭槍擊之痕跡等語（見105少連偵30卷第234頁反面至第235頁）。
⑵證人丙○○於原審審理時證稱：我們在○○路000號前面時
，有一群人手持棍棒朝我們車走過來，證人駱輝雄指示我先駛離現場，然後我們一樣先開到前方646號、666號那邊去停，然後第1台車即證人莊孝偉開的那台車，就攔到我的前方，下車手持棍棒作勢要往我駕駛座玻璃敲過來，證人莊孝偉手持棍棒要敲過來當時，我馬上下車對空鳴槍表示警察身分，並制伏證人莊孝偉，當時證人駱輝雄跟蔡培昌也一起下車，那時候其實不知道後面有第2台跟第3台車，我們3名員警各壓制3名被告請他們坐在地上，我們有點半彎腰持槍警戒著他們，偵防車有開大燈，證人莊孝偉的車燈也是開著，那時候很安靜、沒有人開槍，【然後突然聽到後面有一聲槍聲，當時我背對著被告的車，本能就是立即轉身朝後面看過去，接著槍響又起來，我就有看到一台車停在那邊，駕駛座的人有疑似手有舉出來】，但看不清楚是什麼東西，當時被告駕駛之車輛與我們距離差不多3、40公尺，因為當時是昏暗的，我看不到槍，【只有看到有火花，所以我就知道開槍的位置大概在那邊，我本能地朝那個方向也反擊射了兩槍，因為周圍都沒有路燈，然後我們又有車燈，而我們當時站立的位置是車尾的尾燈，從後方看我們的位置應該是亮的，在現場我有聽到兩聲槍響，但只有第2發子彈有看到火花，在現場我並不知道槍是往哪裡射的，是回到警局之後我才發現我的褲管有彈頭貫穿】等語（見原審卷第289至第293頁、第298至第300頁）。
⑶經核證人丙○○於偵查及原審審理時對於案發時遭追車及停
車後先鳴槍示警，其後在壓制證人莊孝偉等人過程中聽聞有人自後射擊2槍後警方再予反擊之經過、案發時之環境及其等與被告之位置等前後證述情節相符，若非其親自身歷其境，當不會為此完整而一致之陳述。參以證人丙○○為職司偵查犯罪之公務員，其於偵查及原審審理時均具結作證，自無理由及動機設詞陷害被告或致己身陷於偽證罪處罰之不利情況，故證人丙○○上開之證述之內容，應與事實較為吻合而屬可信。
3.另參諸新竹市警察局之勘察報告記載：四、於【偵查佐丙○○長褲左下角及左腳球鞋發現穿透之毀損痕跡及疑似火藥跡象，經以鉛銅試劑測試呈紫紅色，有金屬鉛之反應，且依鉛銅試劑反應之強弱，可研判彈頭為E-2射入，擦過左腳球鞋鞋面後由E-1穿出，造成鞋面網布之擦痕且網布邊框由後往前翹起】。五、據 張員 指稱，渠遭A車攔截隨即下車對空鳴槍表明身分，副隊長駱輝雄與偵查佐蔡培昌由右側下車繞過B車車頭，壓制A車車內3名男子，張員持槍站立於後警戒，C車數秒後即趕到；隨即聽到後方疑似槍響，轉身看到後方車輛上駕駛座男子手持不明物體故予以開槍反擊，後再度聽到槍聲云云…之陳述；本案結合張員所述，不排除【槍手射擊子彈，彈道方向穿越張員站立位置之兩腿中間，彈頭貫穿左腳內側褲管及左腳球鞋面】等節，亦有105年5月19日竹市00000000000000號函暨新竹市警察局「乙○○槍砲案」勘察報告在卷可稽（見105少連偵30卷第181至184-1頁），另對照模擬證人丙○○站立姿勢（即照片編號71至73）與子彈路徑照片（即照片編號74）所示（見105少連偵30卷第218-1至219頁），足證案發當時被告持槍所射擊之子彈，應係向警員丙○○、駱輝雄及蔡培昌所在位置後方往前射擊，因而穿越證人丙○○兩腿間，並貫穿左腳內側褲管及左腳球鞋內側等節，應堪認定。況依證人丙○○於原審審理時證稱：槍聲傳來時當時，我們3名員警各壓制3名被告，我們站在一起，然後證人莊孝偉那車3個人一起坐在地上，我們3名警察面對他們3個人，我是背對被告的車等語（見原審卷第293頁、第297頁），對照現場示意圖（見105少連偵30卷第221頁）所示，案發當時證人丙○○遭射擊時站立位置為被告所駕駛之C車前方等情，是證人丙○○遭被告乙○○射擊時，依上揭說明，被告乙○○當時係朝丙○○、駱輝雄及蔡培昌所在位置後方開槍，子彈因而穿越證人丙○○之兩腿間並貫穿左腳內側褲管及左腳球鞋內側等節，業如前述，是被告既持具有殺傷力之手槍朝證人丙○○所在之位置射擊，子彈乃因此穿越證人丙○○之兩腿間並貫穿左腳內側褲管及左腳球鞋內側，由此足證被告主觀上對於子彈縱因此射中證人丙○○之身體要害而造成其傷亡之結果，亦不違反其本意。
4.按殺人未遂罪之成立，應以加害人主觀上有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院94年度台上字第5436號判決意旨參照）；又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間等情，雖不能執為認定有無殺意之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。次按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。且查：
⑴證人林威揚於偵查中證稱：我看到廂型車後來停下來，有一
台FIT就開到對方車前面，FIT的人下車，廂型車的人有下車，對方對空鳴槍，之後聽到很多槍聲，被告就向後倒車，撞到另一台白車等語（見105少連偵30卷第118頁）；證人劉玟槿於原審審理時證稱：我有看到兩輛車都有人下車，然後我的注意力就是看著他們等語（見原審卷第280頁）；證人丙○○於原審審理時亦證稱：證人莊孝偉要持棍棒敲擊我們車窗時，我警示性對空鳴槍後制伏證人莊孝偉，在制伏證人莊孝偉過程我聽到我後面有槍聲。當時我們及證人莊孝偉的車燈都是開著的，因為周圍都沒有路燈，然後我們又有車燈，應該後方看我們是會亮的等語（見原審卷第290頁、第299頁），是案發現場仍有光線，並非完全昏暗，被告之視線亦未遭受阻擋，審酌被告當時持槍射擊之目標、距離及視線（現場仍有光源，視線亦未遭受阻擋），參以被告於原審亦自承當時知道有人在其車子前面等情（見原審卷第128頁），在在足徵被告對於持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝警員丙○○、駱輝雄及蔡培昌所在位置開槍射擊，極易射中人體要害，足以造成他人死亡結果乙情，內心確有即使造成前方人員死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意及預見可能性。況若被告意在恐嚇，於明知前方有人之情形下，竟反而朝客觀上有人之前方接續射擊2次，無視子彈射殺人體之危險性， 益徵 被告有殺人之間接故意，堪以認定。
⑵況且，被告犯案時所持用之扣案槍彈經送內政部警政署刑事
警察局鑑定，係具有殺傷力，而持具殺傷力槍械射擊子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡，非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡，殺傷範圍甚廣，即令行為人非朝人體要害部位開槍，仍可能導致被射擊人或他人喪命之結果。被告於案發時係滿27歲智識思慮正常，具有相當社會經驗之成年人，於本院審理時亦供稱：知悉開槍之結果會使人死亡等語（見本院卷第258頁），是依其持有該具殺傷力之槍彈已4年餘及其生活經驗與智識程度，對於持該槍彈朝警員丙○○、駱輝雄及蔡培昌所在位置射擊，非無可能造成他人死傷之結果，自可認其主觀上有不確定之故意存在。
㈡對被告辯解及有利證據不採之理由：
1.被告之辯護人於原審以案發當時證人丙○○、蔡培昌各開有兩槍，且證人蔡培昌始終站在證人丙○○後方，而彈痕顯示是由後向前貫穿，無法排除證人丙○○的左褲管及布鞋是蔡培昌不小心所為云云為被告辯護，惟依證人丙○○於偵查中結證稱：…我當下面對被告朝該台車反擊兩槍，當時在我左邊面向該台車輛之蔡培昌見狀也反擊兩槍，當時蔡培昌站在副駕駛座那側朝被告開2槍等語（見105少連偵30卷第235頁），於原審審理時證稱：蔡培昌開槍時，他在我們偵防車副駕駛這邊，我是在駕駛這邊等語（見原審卷第294頁），顯見案發當時證人丙○○與蔡培昌分別位於偵防車駕駛座及副駕駛座位置，距離甚近，且證人蔡培昌持槍反擊方向係面對被告車輛，殊難想像證人蔡培昌所射擊之2發子彈有可能於如此近距離朝前射擊之射程中，會偏離越過偵防車往下掉落再往前貫穿證人丙○○之左褲管及布鞋，且如確係證人蔡培昌射擊所致，則如此近距離擊中標的物，其造成之傷害力道顯然不可能僅僅如此，是辯護人此部分辯護，顯有違常理而不足採信。
2.被告之辯護人雖以證人劉玟槿證稱被告開槍的角度是對空鳴槍而非對人，且證人劉玟槿當時之視線雖專注於前方，但因為其坐在後座，距離被告也不到1公尺，故可以看到被告開槍的角度並非對人云云為被告辯護，然依證人劉玟槿於原審審理時結證稱：警察下車時，我看到被告左手從車窗這樣子拿槍出去，角度我不確定，也不確定槍口朝哪裡。當我看到前面兩輛車都有人下車，下一幕我就聽到槍聲立刻往下倒，我就在駕駛座與副駕駛座中間的洞口這樣子看前面，我的頭沒有伸到前面看，我眼睛主要是看著前方，眼角有看到被告拿槍。我這樣斜角看過去，就看得到駕駛座的窗戶，但被告從哪裡拿槍出來我就不知道，我只看到被告手有伸出去等語（見原審卷第274至275頁、第280至283頁），顯見證人劉玟槿僅能確定被告於案發時確有持槍射擊之動作，至於被告持槍之角度並未親眼且亦無可能以其所在位置親自見聞，純係個人臆測，自無從以其證述而為有利於被告之認定。
3.被告另於原審及本院審理時辯稱：我持槍射擊只是想嚇嚇他們，要他們停車云云。然查：
⑴證人劉玟槿於偵查及本院審理中均證稱：走出巷子的時候遇
到證人林威揚，他說停在那邊的車子好像是被告的仇家，我想說幫朋友一場，我們這一群人就衝過去看，我看到有人拿球棒往車子那邊丟，我們也有去敲打偵防車，之後該車就開走了，我們就上車追逐偵防車，之後證人莊孝偉的車插在偵防車前面，我有看到兩輛車都有人下車等語（見105少連偵30卷第121頁、原審卷第277頁、第280頁）。
⑵證人林威揚於偵查中證稱：我一開始抵達○○路000號旁廟
宇時，我們車停位置距離該警方休旅車約3、4台車距…當時我有拿鋁棒下車，然後一群人就過去砸車，接著該廂型車就開走，接著有人喊上車，我還是坐回被告開的車，就開始追那台黑色廂型車等語（見105少連偵30卷第117頁）。
⑶證人丙○○於偵查及原審審理時均證稱：案發當時我駕駛AB
N-7302號偵防車，副駕駛座為證人駱輝雄，後座為證人蔡培昌共3人，我們停在該處前，看到車頭左前方約10公尺處，出現一群黑衣男子，手均持有棍棒往我們方向走來，證人駱輝雄指示我先行駕車離開，離開途中經過這群人，突然有人持棒敲破ABN-7302號偵防車左後方玻璃，我們就繼續往前開到文山路686號前，並停在路邊，等待其他同事過來支援，然後停的時候第一台車即證人莊孝偉開的那台車，就攔到我的前方，下車手持棍棒作勢要往我駕駛座玻璃敲過來，我當下馬上下車之後我對空鳴槍表示警察身分並制伏證人莊孝偉，那時候很安靜、沒有人開槍，然後突然聽到有一聲槍聲，我們本能就是朝後面看過去，看過去就看到有第二台車停在那邊，駕駛座的人有疑似手有舉出來等語（見105少連偵30卷第234頁反面，原審卷第288至292頁）。
⑷由上揭證人等之證述可知，證人丙○○等人僅3人，於案發
時第一現場已因遭被告所號召之證人林威揚、劉玟槿等眾人持棍棒敲擊車窗而倉皇駕車駛離，被告之威嚇目的應已達成，竟猶仍駕車追逐，並於證人丙○○等人停車並下車制伏同案被告莊孝偉等人，且該時證人丙○○等人均未發現被告所乘坐車輛，更無逃跑等情時，朝其所在位置開槍射擊子彈2發，益徵被告駕車追逐並朝證人丙○○等人所在位置持槍射擊之目的，並非僅係單純嚇嚇對方，要對方停車之意，是被告上開所辯，顯與事實不符，認無可採。
4.綜上所述，被告及其辯護人所執上揭辯詞，核與事證不符，應屬飾卸之詞而無足採信，本案事證明確，被告以殺人不確定故意，持槍朝證人丙○○、駱輝雄及蔡培昌所在位置射擊2發子彈，其中1顆射穿證人丙○○左側褲管褲緣處，並在證人丙○○左腳球鞋上造成擦痕，幸證人丙○○未遭射中造成死亡結果因而未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、事實欄二、㈡部分：㈠被告於原審及本院審理時，固坦承有於105年5月23日晚間某
時許，夥同真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」、「阿義」之人，前往新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號被害人即證人甲○○住所前，頭戴頭套蒙面下車，並分持開山刀及不詳器械上前朝證人甲○○揮砍，致證人甲○○受有右頸14公分併橫膈神經斷裂引發右側橫膈膜失能及肺容積變小、右上臂11+7公分V字型傷口併伸肌腱斷裂、右髖部10公分、右大腿外側19公分、左胸12公分開放性傷口及頸椎骨折等傷害等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，於原審及本院審理時辯稱：案發當時我確實有揮刀砍傷證人甲○○，但我自備開山刀過去是要防身，目的是問他為什麼要砸我的車，「阿忠」、「阿義」是我臨時遇到，他們說要跟我一起去找證人甲○○，我們三個人頭套及武器都是我準備的，他們所持的鐵棍是路邊撿的。我們去證人甲○○家的時候他剛好要出門，我就看到他，證人甲○○就拿鋁棒要打我，我先攻擊證人甲○○的腳，但他還是一直不斷攻擊我，所以我就不小心揮到他脖子云云；辯護人為被告辯護略以：案發當時因證人甲○○先持鋁棒揮打防衛，被告才開始砍他，被告一開始只砍證人甲○○的手腳，惟因證人甲○○以棍棒反擊之，才不小心揮砍到證人甲○○的脖子造成嚴重傷害，且證人甲○○倒下後，被告是最後一個才離去，也沒有再持刀揮砍，顯見被告並無致證人甲○○於死的故意云云。惟查：
1.被告於上開時地夥同真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」、「阿義」等數人，前往新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號證人甲○○住所前，頭戴頭套蒙面，並被告持開山刀砍殺證人甲○○致傷等情，業據被告於警詢、偵查、原審審理時供認在卷（見新竹地檢署105年度偵字第5607號偵查卷，下稱105偵5607卷，第9頁、第56至59頁，原審105年度聲羈字第89號卷，下稱原審聲羈卷，第7至12頁，原審105年度偵聲字第138號卷，下稱原審偵聲卷，第7至8頁，原審卷第12頁、第128頁），並經證人甲○○於偵查及原審審理時證述綦詳（見105偵5607卷第79至81頁、原審卷第302至308頁、第310至313頁），復有新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視器畫面照片20張、扣案開山刀照片1張、新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告、勘察照片108張、新竹縣政府警察局刀械鑑驗登記表暨照片資料等在卷可參（見105偵5607卷第26至29頁、第34至43頁、第48頁，原審卷第44至106頁、第188至190頁），且有扣案之開山刀1把可佐，是被告於上開時、地，夥同真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」、「阿義」等數人，前往新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號證人甲○○住所前，頭戴頭套蒙面，並被告持開山刀砍殺證人甲○○致傷等節，應堪認定。
2.又證人甲○○因被告等人持開山刀及不詳器械揮砍之行為受有右頸14公分併橫膈神經斷裂引發右側橫膈膜失能及肺容積變小、右上臂11+7公分V字型傷口併伸肌腱斷裂、右髖部10公分、右大腿外側19公分、左胸12公分開放性傷口及頸椎骨折等傷害，有105年5月26日林口長庚紀念醫院診斷證明書1張、證人甲○○傷勢照片10張、林口長庚紀念醫院105年12月19日（105）長庚院法字第1760號函暨就醫病歷影本、105年10月21日林口長庚紀念醫院診斷證明書1份等附卷可考（見105偵5607卷第55頁、第64至68頁，原審卷第231至259頁、第349頁），是依前揭1、2之證據可知，被告乙○○及綽號「阿忠」、「阿義」之人有於上開時間，共同前往新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號甲○○住所前，戴頭套蒙面下車，被告乙○○手持開山刀、「阿忠」、「阿義」手持其他器械朝甲○○心臟、頸部、腹部及大腿等部位砍下，而受有右頸14公分併橫膈神經斷裂引發右側橫膈膜失能及肺容積變小、右上臂11+7公分V字型傷口併伸肌腱斷裂、右髖部10公分、右大腿外側19公分、左胸12公分開放性傷口及頸椎骨折傷害等節，應堪認定。
㈡按殺人未遂與傷害之區別，被害人所受之傷害程度，固不能
據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院96年度台上字第5170號等判決意旨參照）。本案被告夥同真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」、「阿義」等數人分持開山刀及不明器械行兇，而被告所持之開山刀材質係堅硬之金屬，刀身全長49公分、刀柄長16公分、刀刃柄長33公分、刀刃呈現單面開鋒等情，有扣案開山刀照片及新竹縣政府警察局刀械鑑驗登記表暨照片資料等附卷可考（見105偵5607卷第48頁，原審卷第188至190頁），顯見該把開山刀刀鋒銳利，刀刃較一般刀器為長，其危險之程度不言可喻，倘持以朝他人身體揮砍，當可輕易切割皮膚、肌肉或砍斷血管、肌腱，而心臟、頸部、腹部屬人體之要害部位，以類此鋒利之刀械揮砍此要害部位，極有可能傷及該等部位之主要動脈，導致嚴重傷害及大量出血，如未及時送醫救治，甚至會造成死亡之結果，乃公眾週知之事實，而被告於案發時係高中畢業、年滿27歲，具有相當智識水準之成年人，對於持如此危險性之武器隨意揮砍，有可能砍到身體要害部位致生死亡結果等情，要無不知之理，並應有預見可能性。
㈢證人甲○○於偵查及原審審理時均證稱：案發當時我從家裡
走出來，原本要上車，一台白色CRV直接擋住我車子前面，我就聽到說：「幹你娘，就是他，給他死！」，然後我就看到3個拿刀的人下來了，1個從前面即車頭來，2個從後面即車尾來，因為我車子有暗鎖來不及解鎖，所以我看到開山刀的第一個動作就是從車內拿我車上1支鋁棒亂揮來自衛，接著之後他們3人就砍過來，因為3支刀子一直砍過來，我就只能亂揮，結果揮一揮之後，我脖子就被砍到。當時前後都被包夾跑不掉，我被砍到的第一刀就是脖子，脖子噴血，整個人無力才倒地，他們還是繼續砍，手、腳、肚子、心臟都是後面補的。當時我被砍完5刀之後，有2人已經先跑掉上車，有1個人繼續在那裡待著好像要繼續補我刀的樣子，後來我就不知道為什麼那個人就在那邊待很久，最後才上車走掉。當場因為他們都有帶面罩，我看不清楚長相，但有人說話所以可以聽出聲音，所以在醫院做筆錄時，我就直接跟警察說『可能是乙○○』」等語（見105偵5607卷第79至80頁、原審卷第302至312頁）。
㈣又參諸證人甲○○於原審審理時庭呈其手機內另1角度案發
現場監視錄影器影片，經原審當庭勘驗之結果分別為：「【監視器時間16:14:40】白色車子抵達案發地點，並被告從副駕駛座下車，「阿義」及「阿忠」分別從後座兩側下車，車門均未關閉並滑行一小段。【監視器時間16:14:55】被告向被害人砍一刀之後，被害人及被告同時摔倒在地。【監視器時間16:14:56至16:15:01】「阿忠」或「阿義」向倒地之被害人揮砍兩下，倒地之被告站起向倒地之被害人揮砍一下，站立在被害人頭部之「阿忠」或「阿義」向被害人揮砍一下。【監視器時間16:15:02】「阿忠」、「阿義」分別離開被害人倒下處，由車子後座兩側上車。【監視器時間16:15:14】被告從副駕駛座上車，關閉車門後，車子立即開動」等情，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第309頁），並有本案案發經過之監視器畫面照片20張（見105偵5607卷第34至43頁），可知被告等人於案發現場甫下車即持刀追逐並揮砍證人甲○○，並非單純前往言語興師問罪之態勢，而證人甲○○於閃躲過程中因遭被告持刀揮砍一刀之行為而受傷倒地不起，且被告亦因該次揮砍力道過猛，與證人甲○○同時摔倒在地，其後被告等人見證人甲○○受傷倒地、大量出血之際，如果被告確係前往詢問證人甲○○「砸車」事宜，則此時證人甲○○已毫無反擊能力，被告應可暢所欲言，惟被告捨此不為，與「阿忠」、「阿義」又持續持開山刀及不詳器械揮砍證人甲○○4下後始陸續離去，足證被告與綽號「阿忠」、「阿義」之人一下車即鎖定並持刀及不明器械砍殺證人甲○○，其主觀上有殺害證人甲○○之犯意，應堪認定。㈤復參以證人因遭被告等人持開山刀及不詳器械揮砍而受有右
頸14公分併橫膈神經斷裂引發右側橫膈膜失能及肺容積變小、右上臂11+7公分V字型傷口併伸肌腱斷裂、右髖部10公分、右大腿外側19公分、左胸12公分開放性傷口及頸椎骨折等傷害，有被告傷勢照片10張及105年10月21日林口長庚紀念醫院診斷證明書1張在卷可考（見105偵5607號卷第64至68頁、原審卷第349頁）；原審亦就證人甲○○之病況亦函詢林口長庚紀念醫院後覆以：依病歷所載，病患 林君 105年11月25日最近乙次於本院整形外科就醫之診斷為右頸、腰、大腿、右前臂等部位多處砍傷，就其最新病情研判，其仍遺存右橫膈膜神經受傷及右手1、2、3、4、5指無法完全伸直、右肩無法抬高等後遺症等節，亦有林口長庚紀念醫院105年12月19日（105）長庚院法字第1760號函暨就醫病歷影本等附卷可查（見原審卷第231至259頁），顯見案發當時證人甲○○所受之傷勢皆為既深且長達10幾公分之刀傷，且砍傷之部位包含頸、胸、腹部等人體重要部位，並造成證人甲○○橫膈膜神經斷裂引發右側橫膈膜失能、肺容積變小及頸椎骨折等嚴重傷害，而證人甲○○於送醫救治時，經醫師認為病情已至臨危狀況，經林口長庚紀念醫院發出病危通知，有該院病危通知單1紙在卷可稽（見原審卷第257頁），益徵被告等人砍殺力道猛烈、下手之重，可證其主觀上有殺人之犯意。㈥又被告於事實欄二、㈠誤認警察為證人甲○○而持槍射擊警
方之前案案發後甫12日即再犯本案，且依證人甲○○於原審審理時證稱：被告等對我砍殺前就聽到被告說「幹你娘就是他給他死」等語（見原審卷第303頁、第306至307頁），足見被告於事實欄二、㈠之事件後，不僅未因上揭行為有所覺誤反省，更堅定其找證人甲○○尋仇之意念，故另行準備開山刀作為行兇犯罪工具，是其計劃縝密，下手時確有致證人甲○○於死地之決心。且被告於證人甲○○因遭其等共同持刀揮砍受傷倒地、綽號「阿忠」、「阿義」等人先行上車後，仍獨自停留在現場數秒觀望渾身是傷、躺臥血泊中之證人甲○○，且無任何救助動作，隨後即上車與綽號「阿忠」、「阿義」等人會合後乘車離開，顯然對證人所受之嚴重傷勢毫不在意，反應冷漠，益證被告行為時，主觀上確有殺人之故意甚明。
㈦對被告辯解不採之理由：
1.被告於原審及本院審理時辯稱：案發當天我找證人甲○○之目的不是要砍殺他，而是要問他為何要砸車，我帶開山刀是為了防身，我並沒有殺人之意思云云。然依被告於偵查中自承：當時戴面罩前往是怕被證人甲○○認出來，「阿忠」、「阿義」的頭套也是我先幫他們準備等語（見105偵5607卷第57至58頁），顯見被告自始至終均不想讓證人甲○○發現其究為何人，如此，被告絕無可能詢問證人甲○○「砸車」相關事宜，否則證人甲○○自會從其交談內容推知被告為何人，如此被告戴面罩即失隱藏作用，益證被告自始至終從無向證人甲○○詢問「砸車」相關事宜情事之意，故其所辯稱找證人甲○○是要問他砸車之事云云，認無可採。
2.又被告與綽號「阿忠」、「阿義」之人俱為年輕力壯之成年男子，如確有防身必要，大可攜帶棍棒即可，斷無必要特別攜帶開山刀，且被告於原審供稱：因為我聽說證人甲○○每天都帶槍要找我麻煩，我之前有帶槍找他，但被查扣，所以我帶開山刀趁他在家要出門時在現場埋伏等候等語（見原審聲羈卷第8至9頁），顯見被告攜帶開山刀到場並絕非僅單純用以防身，又案發當時僅證人甲○○1人在現場，對照被告3人以上優勢人數，斯時即可棄置開山刀不用，然被告等人捨此不為，仍持開山刀及不詳器械猛力往證人甲○○之心臟、頸部、腹部、大腿等要害部位攻擊，業如前述，顯見被告辯稱其持開山刀係為了防身、並無殺人之犯意云云，委無足採。
3.被告另於本院審理時辯稱：當日僅有伊與「阿忠」、「阿義」之人到場，並由伊駕駛向不知情之詹逸帆所借用車牌號碼000-0000號自用小客車云云。然查，本案經原審勘驗證人甲○○庭呈其手機內另1角度案發現場監視錄影器影片之結果為：「【監視器時間16:14:40】白色車子抵達案發地點，並被告從副駕駛座下車，「阿義」及「阿忠」分別從後座兩側下車，車門均未關閉並滑行一小段…，【監視器時間16:15:
02】「阿忠」、「阿義」分別離開被害人倒下處，由車子後座兩側上車。【監視器時間16:15:14】被告從副駕駛座上車，關閉車門後，車子立即開動」等情，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第309頁），是被告辯稱由伊駕駛車輛至現場云云，顯與上揭事證未符，自難認為可採。
㈧綜上各情相互參酌，本案綜合審究被告行為時所持之兇器種
類、下手之輕重、加害之部位等全般情狀，堪認被告確係基於殺人之故意而為本案犯行，被告及其辯護人所執上揭辯詞，核與事證不符，應屬飾卸之詞而無足採信，本案事證明確，被告此部分之殺人未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可持有手槍及子彈
罪，須行為人未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍、子彈置於自己實力支配之下，始成立犯罪；至是否為自己持有，或持有時間之長短，則所不問。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院90年度台上字第3270號判決意旨參照）。查本案被告上揭持有之改造手槍、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之「其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲」及「彈藥」，依同條例第
5條之規定，非經主管機關許可，均不得持有之。是核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告自101年間取得上開槍、彈而非法持有，迄至105年5月13日為警查獲為止，其於上揭期間持有上開槍、彈，係犯罪行為之繼續，應論以一罪。又其以一行為同時持有上開槍彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
㈡核被告就事實欄二、㈠所為，係犯刑法第271條第2項、第1
項之殺人未遂罪。被告基於不確定殺人故意，接續2次向證人丙○○、駱輝雄、蔡培昌等人所在位置射擊，係一行為，而其對證人丙○○、駱輝雄、蔡培昌等人所在位置射擊，適足以造成證人丙○○、駱輝雄、蔡培昌等人之生命受到剝奪之結果，是該接續射擊結果，係一行為觸犯數殺人未遂罪，應依刑法第55條前段之規定從一重殺人未遂罪處斷。核被告於事實欄二、㈡所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」、「阿義」等數人間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢又被告於持有事實欄一所示槍、彈之初，既尚未生持用以殺
人之犯罪計劃與意欲，其後所為事實欄二、㈠之殺人未遂行為乃係另行起意，應以數罪併罰論處。是被告所犯上開事實欄一所示非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、事實欄二
㈠、㈡所示2次殺人未遂罪等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣減輕刑罰事由：
1.未遂犯之減輕：被告已分別著手於如事實欄二、㈠所示殺害證人丙○○、駱輝雄、蔡培昌及事實欄二、㈡所示殺害證人甲○○行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，惟均因未生死亡結果而未遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.本案無自首之適用：又辯護人於原審以被告於事發隔天自行投案，認被告自行投案符合自首要件，應減輕其刑云云，惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上第484號判例意旨參照）。查警方於被告105年5月26日自行投案前，即已調閱案發現場監視器畫面，發現被告涉有重嫌，且警方亦兵分多路追緝被告住居所及可能藏匿之居所等情，有新竹縣政府警察局竹東分局刑事案件報告書在卷可查（見105偵5607卷第1頁反面），是被告雖於105年5月26日自行投案並帶同警方起出扣案之開山刀1把，揆諸上開判例意旨，被告之投案至多僅能謂自白，難謂符合自首之要件，自無適用刑法第62條規定餘地，是被告之辯護人上開所辯不足採憑。
㈤原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依槍砲彈藥刀
械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第271條第1項、第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段、第51條第5款之規定，審酌被告僅因細故，非法持有槍彈，先率眾砸車，並誤將證人丙○○、駱輝雄、蔡培昌等人認作證人甲○○而朝其所在位置擊發2顆子彈，幸未造成死傷結果，然其此舉對特定人生命、身體及社會治安，業已造成相當之危害，竟未因此心生警惕，於前案案發後甫12日即再夥同真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」、「阿義」等數人，於光天化日之下持開山刀埋伏於證人甲○○住家外面尋仇，待證人甲○○外出時追逐砍殺證人甲○○成傷，雖證人甲○○因送醫救治而倖免於難，但已足認其犯罪危險性重大、罔顧人命安危，其犯罪情節及手段，均難謂輕微；於法院審理時猶飾詞狡辯，對於事實欄二㈡犯罪過程、細節、如何分工、在車上等待接應之人究竟為何人、「阿忠」、「阿義」之真實姓名等拒不吐實，且迄今仍未向被害人為任何賠償，獲取原諒，所為實應予嚴懲；惟念被告前無任何犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第80頁至第81頁），兼衡被告自述其高中畢業之智識程度、已婚、有2名未成年子女、案發時無業、家庭經濟狀況勉持，暨其犯罪之動機、目的、所生損害、持有槍彈之數量及時間久暫等一切情狀，分別量處犯被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日；犯殺人未遂罪，處有期徒刑5年6月；又犯共同殺人未遂罪，處有期徒刑7年，應執行有期徒刑13年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日，扣案如附表編號一至三「應沒收物」欄所示之物均沒收，其餘扣案如附表編號五所示之電擊棒1支、西瓜刀1支、鋁棒3支、木棒1支、塑膠長條1支、鐵棒1支等，與本案無關，無從宣告沒收等節，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：
1.證物照片卷宗（67）（68）彈道所呈為大約45度角，參照警員射擊姿勢從後方穿越前方（73）（74）子彈行進路線與被告於駕駛座擊發位置不符，左手持槍豈能射出如此不符物理之角度，且觀現場示意圖，案發現場均為平坦道路，並無上下坡度之環境參數之影響，且證人即警員丙○○所述案發當時先聽聞一聲槍響，而開始反擊4槍，後說被告向其開2槍是回現場揀獲2個彈殼，後為勘驗小組清理現實為1個，又說到分局時才發現褲管、鞋子遭射擊痕跡云云，證詞反覆，且不符實際情況，試問倘真如證人稱射擊到褲管、鞋子，就子彈衝擊動能豈能毫無知覺，而返回分局始發覺。
2.被告係舉槍對空鳴槍2次，因被告不可能明知朋友被制伏在地，仍冒然對友人處開槍之動機，若被告真有殺人之犯意及行為存在，理應朝人體之重要部位射擊，而非往腳部射擊，倘被告有殺人犯意，何以不朝丙○○或其他人身體開槍，又豈有在開槍後無人受傷。
3.被告並無殺害甲○○之犯意及動機，僅是要詢問甲○○為何要砸其車輛，其持刀乃是要壯膽、威嚇甲○○之用，並非真的要攻擊甲○○，係因甲○○持鋁棒揮舞，才不慎致甲○○受傷，倘被告有殺害甲○○之犯意，當會繼續砍殺被害人云云。
㈡惟查：
1.新竹市警察局之勘察報告業已記載：本案結合張員所述，不排除槍手射擊子彈，彈道方向穿越張員站立位置之兩腿中間，彈頭貫穿左腳內側褲管及左腳球鞋面等語，有105年5月19日竹市00000000000000號函暨新竹市警察局「乙○○槍砲案」勘察報告在卷可稽（見105少連偵30卷第181至184-1頁），並對照模擬證人丙○○站立姿勢（即照片編號71至73）與子彈路徑照片（即照片編號74）所示（見105少連偵30卷第218-1至219頁），足證案發當時子彈應係由後往前射擊，穿越兩腿間並貫穿左腳內側褲管及左腳球鞋內側，業如前述，且依證人丙○○於原審審理時結證稱：槍聲傳來時當時，我是背對被告的車等語（見原審卷第293頁），及現場示意圖（見105少連偵30卷第221頁）所示，可知案發當時證人丙○○遭射擊時站立位置為被告所駕駛之C車前方，則證人丙○○遭射擊時子彈係從其所在位置後方發射，是原審就被告由駕駛座持槍往半彎腰之證人丙○○處射擊，而產生由後往前射擊，穿越兩腿間並貫穿左腳內側褲管及左腳球鞋內側之彈道等節之認定，並無違反常理或一般經驗法則之處。至於何以子彈射擊到褲管、鞋子，當下毫無知覺，返回分局始發覺乙節，與「被告是否朝警員射擊」及「證人丙○○之證述內容是否虛偽」等事項無必然之關聯，是被告上訴意旨所辯，認無可採。
2.被告之辯護人另為被告辯稱：伊係舉槍對空鳴槍2次，因被告不可能明知朋友被制伏在地，仍冒然對友人處開槍之動機，若被告真有殺人之犯意及行為存在，理應朝人體之重要部位射擊，又豈有在開槍後無人受傷云云。然查，被告係持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝警員丙○○、駱輝雄及蔡培昌所在位置開槍射擊，且持具殺傷力槍械射擊子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡，非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡，殺傷範圍甚廣，即令行為人非朝人體要害部位開槍，仍可能導致被射擊人或他人喪命之結果，因認被告內心確有即使造成前方人員死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意及預見可能性。且被告係誤認警員駱輝雄、丙○○及蔡培昌其中一人是甲○○，因而持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍朝警員丙○○、駱輝雄及蔡培昌所在位置開槍射擊，尚難認有對遭制伏之友人開槍之動機；況且，倘依被告上訴意旨所指被告係朝人體之重要部位射擊，自屬於殺人之直接故意，惟本案業據本院認定被告開槍射擊時，內心有即使造成前方人員死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意及預見可能性，並非認定被告有殺人之直接故意，是被告前揭上訴意旨以若被告真有殺人之犯意及行為存在，理應朝人體之重要部位射擊云云，似誤認殺人之直接故意及間接故意之意涵，容有未當之處。
3.另查，證人甲○○因被告等人持開山刀及不詳器械揮砍之行為受有右頸14公分併橫膈神經斷裂引發右側橫膈膜失能及肺容積變小、右上臂11+7公分V字型傷口併伸肌腱斷裂、右髖部10公分、右大腿外側19公分、左胸12公分開放性傷口及頸椎骨折等傷害，參以該把開山刀刀鋒銳利，刀刃較一般刀器為長，其危險之程度不言可喻，倘持以朝他人身體揮砍，當可輕易切割皮膚、肌肉或砍斷血管、肌腱，而心臟、頸部、腹部屬人體之要害部位，以類此鋒利之刀械揮砍此要害部位，極有可能傷及該等部位之主要動脈，導致嚴重傷害及大量出血；且案發當時證人甲○○所受之傷勢皆為既深且長達10幾公分之刀傷，且砍傷之部位包含頸、胸、腹部等人體重要部位，並造成證人甲○○橫膈膜神經斷裂引發右側橫膈膜失能、肺容積變小及頸椎骨折等嚴重傷害，而證人甲○○於送醫救治時，經醫師認為病情已至臨危狀況，經林口長庚紀念醫院發出病危通知等節，業據本判決於貳、三、㈠至㈥逐一指述如前，是被告之辯護人另為被告辯稱：被告並無殺害甲○○之犯意及動機，僅是要詢問甲○○為何要砸其車輛，其持刀乃是要壯膽、威嚇甲○○之用，並非真的要攻擊甲○○，係因甲○○持鋁棒揮舞，才不慎致甲○○受傷云云，核與卷內事證不符，是此部分之上訴理由，亦無可採，應予駁回。
㈢綜上，本院經核原審認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，
被告提起上訴仍執前詞，委無足採，已說明如前，是本件被告之上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國106年6月20日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官顧正德法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國106年6月20日附表：
┌──┬───────┬──┬────────────┬───────┬───────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│備註│應沒收物│├──┼───────┼──┼────────────┼───────┼───────┤│一│改造手槍（含彈│1支│認係改造手槍，由仿TAURUS││改造手槍壹支（│││匣1個，槍枝管││廠PT911型半自動手槍製造││含彈匣壹個，槍│││制編號：110213││之槍枝，換裝土造金屬槍管││枝管制編號：一│││7246號）││而成，擊發功能正常，可供││0000000│││││擊發適用子彈使用，認具殺││四六號）。│││││傷力（見105少連偵30卷第│││││││225頁）。│││├──┼───────┼──┼────────────┼───────┼───────┤│二│黑色手套│1雙│左右手手套虎口轉移GSR均│被告於原審審理│黑色手套壹雙。│││││檢出射擊殘跡之特定金屬元│時供稱：是我的││││││素鋇、鉛、銻成分（見105│，戴手上，防指││││││少連偵第30卷第179頁）。│紋用的，是我開│││││││槍時戴的，我怕│││││││槍上留有我的指│││││││紋等語（見原審│││││││卷第324頁）。││├──┼───────┼──┼────────────┼───────┼───────┤│三│開山刀│1把││被告於原審審理│開山刀壹把││││││時供稱：是我的│││││││，砍傷甲○○就│││││││是用這把刀等語│││││││（見原審卷第32│││││││4頁）。││├──┼───────┼──┼────────────┼───────┼───────┤│四│制式彈殼│1顆│一、送鑑彈殼1顆，認係已│││││││擊發之口徑9mm（│││││││9x19mm）制式彈殼。│││││││二、送鑑手槍（槍枝管制編│││││││號：0000000000）之試│││││││射彈殼，經與同案送鑑│││││││彈殼1顆比對結果其彈│││││││底特徵紋痕相吻合，認│││││││係由該槍枝所擊發。（│││││││見105少連偵30卷第225│││││││頁）。│││├──┼───────┼──┼────────────┼───────┼───────┤│五│電擊棒1支、西│││被告於原審審理││││瓜刀1支、鋁棒│││時供稱：是我的││││3支、木棒1支、│││，放車上防身用││││塑膠長條1支、│││。與本案無關。││││鐵棒1支│││（見原審卷第32│││││││0至323頁）。││└──┴───────┴──┴────────────┴───────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1、4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。