臺灣高等法院花蓮分院107年度上訴字第151號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上訴字第151號刑事判決

裁判日期：民國107年11月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上訴字第151號上訴人即被告林 孝強 選任辯護人 王姿淨 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第33號中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第126號；移送併辦案號：107年度偵字第298號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、2、4、5號暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表編號1、2、4、5號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1、2、4、5號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年。
事實
一、乙○○明知 海洛 因及甲 基安非 他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利，販賣第一級毒品 海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，於附表編號2號所示時地，販賣第一級毒品海洛因予丙○○1次既遂（詳如附表編號2號所示數量、金額及方式）；另於附表編號1號所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○未遂（詳如附表編號1號所示數量、金額及方式）；復另於附表編號4、5號所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○各1次既遂（詳如附表編號4、5號所示數量、金額及方式）。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、上訴審理範圍本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）僅就原審法院判決其販賣第一級、第二級毒品部分提起上訴，其餘所犯轉讓禁藥部分業經撤回上訴，此有撤回上訴聲請書及本院準備程序筆錄附卷可稽（本院卷第63頁反面、第65頁），是本件上訴係就被告販賣第一級、第二級毒品部分（即原審判決附表編號
1、2、4、5號部分）為審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案被告乙○○及辯護人於本院準備程序中稱：就證據能力無（意見），如原審所述（本院卷第64頁），而原審準備程序時則承認有證據能力各等語（原審卷第62頁反面），且經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸上述規定，均有證據能力。
二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書，有通訊監察書影本在卷可按（偵2卷第39至44頁），是該通訊監察譯文自得作為證據。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告於本院審理時坦認：分別於附表編號1、2、4、5所示時間、地點販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○各1次（其中附表編號1號部分未遂）；販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○等情不諱，核與證人丙○○、甲○○於檢察官偵查時證述情節相符，並有上揭通訊監察書及通訊監察譯文在卷足憑（詳細證據名稱及卷證位置請參附表各編號「證據清單」欄所載）。
（二）關於「代購」與「販賣」毒品之區別
1.謹按：
（1）受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院103年度台上字第2764號判決要旨參照）。
（2）被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決要旨參照）。
（3）販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問（最高法院105年度台上字第1684號判決要旨參照）。再者，販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？
2.經查：被告於原審調查程序中供稱：證人丙○○是請我跟別人拿毒品，我就是用證人丙○○的錢去買毒品，然後把毒品直接交給證人丙○○；證人丙○○在巷子口把錢交給我，我就回我家樓下跟證人 張雅玲 拿海洛因，再把海洛因交給證人丙○○；我確實有拿甲基安非他命給證人甲○○，毒品是跟 莊仁豪 拿的，證人甲○○拿1千元給我，我再去仁里市場跟莊仁豪拿等語（原審卷第15頁至第16頁），並於原審審理中供稱：證人丙○○有看到證人張雅玲來，但是證人丙○○都在路口等，有關拿毒品、金錢交給證人張雅玲的交易情形，丙○○有沒有看到，我不確定，我覺得證人丙○○應該有看到；證人張雅玲知道證人丙○○，但證人丙○○不知道證人張雅玲，證人張雅玲說不要讓證人丙○○看到，而且證人丙○○也沒有證人張雅玲的電話；證人甲○○知道莊仁豪這個人，但他們不認識，莊仁豪不認識的人不會賣，所以才透過我去拿毒品等語（原審卷第105頁正反面），則被告之毒品上游即證人張雅玲不欲與證人丙○○直接交易毒品，而莊仁豪亦無與不熟識之人即證人甲○○交易毒品之意願，是被告雖係為證人丙○○、甲○○拿取毒品，而向證人張雅玲等人調貨，然證人丙○○、甲○○均無從主動與被告之毒品上游即證人張雅玲等人聯繫，並就毒品交易內容為實質交涉甚明。準此以觀，證人丙○○、甲○○必須經由被告始有辦法取得毒品，被告為各該次取得毒品來源控管者，此種情形，實與事先取得毒品置於身邊，待有人購買時再將之販出之情形並無不同，參諸上揭說明，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為甚明。
3.被告就附表1、2、4、5號部分所示各次販賣行為出於「意圖營利」
（1）查被告曾有施用毒品遭法院裁定觀察勒戒及判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告經上開案件之偵查及裁定或判決，其對於檢警機關查緝毒品甚嚴等情，自應知之甚稔，且被告與向其買受毒品之丙○○、甲○○等人並無親屬關係，於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償為他人取得毒品，而於上揭附表編號1、2、4、5號所示時間，以販入價格再轉賣予購買毒品者之理。
（2）更何況被告業於偵查及原審審理時自承：為證人丙○○、甲○○拿毒品時，證人丙○○、甲○○即會請被告施用一點毒品等詞（偵2卷第88頁、原審卷第62頁）。
4.綜上，被告就附表編號1、2、4、5號部分所為既有營利之意圖，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，依上述說明，自非單純之「代購」行為，而係被告自己單獨之販賣行為情灼無疑。
（三）被告就附表編號1號部分所為，僅止於販賣未遂
1.凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為（最高法院106年度台上字第3198號判決要旨參照）。
2.所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院107年度台上字第410號判決要旨參照）。
3.販賣行為之完成與否，有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問（最高法院100年度台上字第4254號、99年度台上字第4958號判決要旨參照）。
4.查證人丙○○業於檢察官偵查中證稱：我都是吸食海洛因，結果被告搞錯拿安非他命給我，本來我是要被告幫我拿海洛因，被告以為我是要安非他命，我們在路邊交易，我拿了就走，後來我又拿回去還給被告，被告就將錢退給我等語（106年度監他字第113號卷一第73頁）。準此，被告與證人丙○○就系爭買賣毒品契約必要之點即毒品之種類，因互有誤會而未合致，且證人丙○○雖未於交易之當場退回甲基安非他命，然毒品交易本即注重隱匿及迅速，證人丙○○其後退還甲基安非他命之行為，即表示證人丙○○主觀上不欲購買，縱該甲基安非他命確實提交於證人丙○○，惟此應僅係賣毒者提交驗貨之動作，驗貨結果既然因毒品種類錯誤遭退回，即難認已完成甲基安非他命之交付，而應論以未遂甚明。
（四）綜上諸情參互以觀，被告自白於附表編號1、2、4、5號所示時地，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，核與事實相符，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有及販賣。
2.被告如附表編號2號所示時地，意圖營利販賣第一級毒品海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
3.被告如附表編號4、5號所載時地，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命部分，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。被告如附表編號1號所載時地，意圖營利著手販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告就此部分係屬販賣第二級毒品既遂，如前所述此部分起訴法條尚有未洽，然既未遂罪名尚毋庸變更起訴法條，併此指明。
（二）罪數
1.被告如附表編號2號持有第一級毒品海洛因；附表編號1、
4、5號持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣海洛因、販賣甲基安非他命既未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告所犯附表編號2號所示販賣第一級毒品海洛因；附表編號1、4、5號所示販賣第二級毒品甲基安非他命既未遂各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）減輕其刑與否之說明
1.被告就附表編號1號所示部分已著手於販賣行為，惟僅止於未遂，業如前述認定，此部分應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.附表編號2號販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例條例第17條第1項規定減輕其刑；附表編號1、4、5號均不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
（1）毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院107年度台上字第2667號判決要旨參照）。
（2）法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院106年度台上字第553號判決要旨參照）。
（3）查被告於106年12月26日檢察官偵訊中供稱：毒品來源為莊仁豪及張雅玲，我向張雅玲購買海洛因，向莊仁豪購買海洛因及安非他命等語（原審卷第143頁），然經原審函詢花蓮縣警察局吉安分局，據覆略以：警方循線追查莊仁豪部分，並聲請搜索票，惟執行時並無所獲，未查獲到毒品；而張雅玲部分，警方藉由被告之供述追查通訊監察譯文，張雅玲確實有販賣第一級毒品海洛因供被告再轉賣予其他施用人等詞，有花蓮縣警察局吉安分局107年3月6日吉警偵字第1070001329號卷暨檢附偵查報告、花蓮縣警察局吉安分局107年4月2日吉警偵字第1070004181號函暨檢附臺灣花蓮地方法院搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份可參（原審卷第78頁至第79頁、第95頁至第100頁）；本院準備程序中，被告再聲請函查有無因供出莊仁豪，而經警查獲莊仁豪販毒乙節，本院函詢同分局後亦未有何查獲莊仁豪販毒情事，有該分局覆函存卷可按（本院卷第81頁）。
（4）準此以觀，本案僅就附表編號2號被告販賣海洛因之部分，可認被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，且綜觀被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依上開規定減輕其刑；至被告其餘販賣甲基安非他命部分，既無積極證據足認有因被告供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
3.附表編號1、2號部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；附表編號4、5號部分，不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
（1）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，應包含毒品金額、種類、交易時間地點及對象等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，其法律評價與該當之罪名亦不相同。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院106年度台上字第3835號判決要旨參照）。
（2）所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院107年度台上字第2237號判決要旨參照）。
（3）查被告就附表編號1、2號部分犯行，業於檢察官偵查中至少對於其所販賣之毒品種類、所收取之價金為肯定之供述（偵2卷第86、87、117、118頁），並供承：證人丙○○因此會請被告施用一點毒品等語（偵2卷第88頁），而承認販賣之營利意圖。檢察官起訴書之證據並所犯法條欄，關於證據清單及待證事實部分，亦認為被告坦承販賣毒品予丙○○；被告復於於本院審理中自白販賣第一級、第二級毒品（詳如附表編號1、2所示證據清單），參諸上揭說明，被告已於偵查及審判中，使過去之犯罪事實再現，即使嗣後曾就該事實應受如何之法律評價有所爭議，然仍已經各於偵審中自白1次，是應就附表編號1、2號部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（4）就附表編號4、5號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○部分，被告於檢察官偵查中雖供稱：甲○○請我幫忙拿毒品，但並未交易成功（偵2卷第85、86頁）；檢察官向原審法院聲請羈押時供稱：他（指甲○○）拿錢請我幫他買看看，我沒有買到就還他（錢）各等語（聲羈卷第9頁反面），依上述說明，顯見其並未於偵查中就此部分販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，亦即並未自白販賣第二級毒品予甲○○之事實。爰此，被告就附表編號4、5號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
4.附表編號4、5號部分依刑法第59條規定酌減其刑；附表編號1、2號部分不得依刑法第59條酌減其刑
（1）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌（最高法院104年度台上字第3880號判決要旨參照）。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決要旨參照）。
（2）查本案被告所為如附表編號4、5號所示，2次販賣甲基安非他命對象均為甲○○1人，販售數量及金額亦分別為1 小包 （約僅0.2公克），價格各為新臺幣（下同）1千元，觀諸其犯罪情節，當非大盤毒梟可資等同併論，如量處法定最低度本刑為7年以上有期徒刑，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告上述刑期猶嫌過重，是其此部分之犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，各就附表編號4、5號部分酌減其刑。
（3）被告所為如附表編號1、2號所示之販賣第二級毒品未遂、販賣第一級毒品犯行，雖亦與大盤毒梟有別，然其及如前述，附表編號1號已依販賣未遂及毒品危害防制條例第17條第2項而（遞）減輕其刑；附表編號2號已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定（遞）減輕其刑，在客觀上尚無仍嫌過重之情，參諸上揭說明，本院認附表編號1、2號部分與刑法第59條規定之要件不合，而均無減輕其刑之適用。
5.附表編號1、2號同時存有有2種以上減輕事由，已如上述，依法各應遞減之。
三、撤銷改判理由、科刑審酌及定執行刑
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告關於附表編號1、2、4、5號部分，各該販賣第一級、第二級毒品既未遂罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：
（1）原審判決未斟酌附表編號1、2號部分，被告已於偵查中自白此部分犯行，並未及審酌被告於本院審理中坦認犯行，而未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。
（2）原審判決就附表編號2號販賣第一級毒品部分，因如上述未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，轉而適用刑法第59條規定酌減其刑，併有未洽；原審判決就附表編號4、5號部分未及審酌被告嗣後坦承犯行，且有情輕法重情事，並未適用刑法第59條酌減其刑，亦有未洽。
2.被告雖以供出毒品來源為「莊仁豪」，請求適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；偵查中已自白犯行，請求減輕其刑而提起上訴。其中就附表編號1、2號適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分，為有理由，其餘業經本院指駁如前，是被告上訴一部有理由、一部固無理由，然原審判決既仍有上揭可議之處，即均屬無可維持，應由本院將原審判決關於附表編號1、2、4、5號部分暨定執行刑予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌禁止販賣第一、二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告販賣第一級、第二級毒品之對象人數及毒品數量所蘊含之不法內涵，另參以被告高職肄業之智識程度，離婚、無子女，入監前從事蘇花改道路鋪設工人、日薪1,700元、月收入約4至5萬元之家庭生活、經濟狀況，犯後於本院審理中始坦承上揭犯行等一切情狀，分別就如附表1、2、4、5號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1、2、4、5號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
（三）定執行刑
1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。
2.具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。
3.本件被告所犯如附表編號1、4、5號所示各罪，犯罪類型大多相同，且其行為態樣、手段、動機均極為相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，揆諸前揭說明，自應酌定較低之應執行刑，爰於符合內部及外部性界限範圍內，連同附表編號2號販賣第一級毒品部分，定其應執行刑為有期徒刑8年示懲。
四、關於沒收
（一）被告就附表編號2、4、5號各販賣海洛因、甲基安非他命予證人丙○○、甲○○部分之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告自承在卷，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各次販賣第一級、第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所搭載之手機1支（保管字號：107年度刑管字第187號），係被告所有且供本案販賣海洛因、甲基安非他命時聯繫所用，業經認定如前，亦應分別於各次販賣第一級、第二級毒品既未遂所處罪刑主文項下，各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）上揭多數沒收，依法應併執行之。
（四）至扣案之安非他命吸食器2組、殘渣袋2個、提撥管3支、分裝袋1包（保管字號：107年度刑管字第129號），因均與本案販賣海洛因、甲基安非他命之犯行無涉（原審卷第105頁），爰均不予宣告沒收；另就員警於同日扣得之甲基安非他命1包（保管字號：107年度刑管字第129號），被告供稱：係供其施用毒品所用等語（原審卷第105頁），嗣被告該次施用毒品犯行，業經原審107年度花簡字第147號判決判處罪刑確定，並將上開扣得之甲基安非他命沒收銷燬，有上開判決存卷可查（原審卷第166頁至第167頁），是上開扣案之甲基安非他命既既非本案販賣毒品所用及所剩餘，亦不予沒收銷燬，均合併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月13日
書記官徐文彬◎【附表】┌─┬───┬────┬────┬────┬────────┬──────────────┬──────────────┐│編│對象│時間│地點│交易毒品│方式│證據清單│罪名、宣告刑及沒收││號││││種類、數│││││││││量、金額│││││││││（新臺幣│││││││││）│││││││││││││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────────┼──────────────┤│1│丙○○│106年10│花蓮市○│甲基安非│乙○○以所有門號│一、證人丙○○│乙○○販賣第二級毒品未遂，處││││月4日13│○路與○│他命1小│0000000000號行動│1.106年11月16日警詢筆錄（│有期徒刑參年。││││時31分許│○路附近│包、500│電話，撥打丙○○│106年度監他字第113號卷一│扣案之行動電話壹支（含行動電││││許│早餐店│元│所有門號│第54-55頁）│話門號0000000000號號SIM卡壹│││││││0000000000號行動│2.106年11月16日偵訊筆錄（│張）沒收。│││││││電話取得聯繫，林│106年度監他字第113號卷一││││││││孝強自認丙○○欲│第73-74頁）││││││││購買甲基安非他命│二、通聯譯文││││││││，故於左揭時地，│106年聲監續字第231號（106││││││││以500元之價格，│年度監他字第113號卷二第41││││││││以販賣第二級毒品│-42頁反面）││││││││甲基安非他命之意│││││││││思，交付甲基安非│三、被告自白││││││││他命1小包予 蔡聯 │1.偵查中自白（偵2卷第86、117││││││││富，並向丙○○收│頁）││││││││取500元之款項，│2.本院審理時坦承（本院卷第98││││││││惟丙○○實欲購買│頁）││││││││第一級毒品海洛因│││││││││，嗣丙○○發覺取│││││││││得之毒品並非海洛│││││││││因後，隨即退還毒│││││││││品予乙○○， 林孝 │││││││││強因雙方意思不一│││││││││致而販賣未遂。│││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────────┼──────────────┤│2│丙○○│106年11│花蓮市○│海洛因1│乙○○以所有門號│一、證人丙○○│乙○○販賣第一級毒品，處有期││││月15日20│○○○旁│小包、│0000000000號行動│1.106年11月16日警詢筆錄（│徒刑柒年柒月。││││時49分許│土地公廟│500元│電話，撥打丙○○│106年度監他字第113號卷一│扣案之行動電話電話壹支（含行│││││││所有門號│第56-57頁）│動電話門號0000000000號號SIM│││││││0000000000號行動│2.106年11月16日偵訊筆錄（│卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所│││││││電話取得聯繫，於│106年度監他字第113號卷一│得新臺幣伍佰元沒收，於全部或│││││││左揭時地，以500│第74頁）│一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││││元之價格，販賣第│二、通聯譯文│，追徵其價額。│││││││一級毒品海洛因1│106年聲監續字第254號（106││││││││小包予丙○○，並│年度監他字第113號卷二第43││││││││向其收取500元之│-44頁反面）││││││││款項。│三、被告自白│││││││││1.偵查中自白（偵2卷第87、118│││││││││頁）│││││││││2.本院審理時坦承（本院卷第98│││││││││頁）││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────────┼──────────────┤│3│ 孫偉 修│106年9│花蓮縣○│甲基安非│乙○○以所有門號│一、證人 孫偉修 │【原審判決乙○○犯藥事法第八││││月7日19│○鄉○○│他命約│0000000000號，撥│1、106年11月16日警詢筆錄（見│十三條第一項轉讓禁藥罪，處有││││時16分│路000號│0.1-0.2│打孫偉修所有門號│106年度監他字第113號卷一│期徒刑參月。扣案之行動電話電││││││公克、無│0000000000號行動│第82-83頁）│話壹支（含行動電話門號000000││││││償轉讓│電話取得聯繫，於│2、106年11月16日偵訊筆錄（見│0000號號SIM卡壹張）沒收，此│││││││左揭時地，將第二│106年度監他字第113號卷一│部分因被告撤回上訴已經確定】│││││││級毒品甲基安非他│第105-106頁）││││││││命約0.1-0.2公克│二、通聯譯文││││││││，無償轉讓予孫偉│1、106年聲監字第275號（見106││││││││修。│年度監他字第113號卷二第│││││││││39-40頁背面）││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────────┼──────────────┤│4│甲○○│106年9月│花蓮縣○│甲基安非│乙○○以所有門號│一、證人甲○○│乙○○販賣第二級毒品，處有期││││11日10時│○鄉○○│他命1小│0000000000號行動│1.106年11月16日警詢筆錄（│徒刑伍年。││││29分│路000號0│包約0.2│電話，撥打甲○○│106年度監他字第113號卷一│扣案之行動電話電話壹支（含行│││││樓│公克、│所有門號│第23-24頁）│動電話門號0000000000號號SIM││││││1000元│0000000000號行動│2.106年11月16日偵訊筆錄（│卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所│││││││電話取得聯繫，於│106年度監他字第113號卷一│得新臺幣壹仟元沒收，於全部或│││││││左揭時地，以1000│第45頁）│一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││││元之價格，販賣第│二、通聯譯文│，追徵其價額。│││││││二級毒品甲基安非│106年聲監字第275號（106年││││││││他命1小包約0.2公│度監他字第113號卷二第39││││││││克予甲○○，並向│-40頁反面）││││││││其收取1000元之款│三、被告自白││││││││項。││││││││││本院審理時坦承（本院卷第98│││││││││頁反面）││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────────┼──────────────┤│5│甲○○│106年9月│花蓮縣○│甲基安非│乙○○以所有門號│一、證人甲○○│乙○○販賣第二級毒品，處有期││││23日16時│○鄉○○│他命1小│0000000000號行動│1.106年11月16日警詢筆錄（│徒刑伍年。││││00分│路000號0│包約0.2│電話，撥打甲○○│106年度監他字第113號卷一│扣案之行動電話電話壹支（含行│││││樓│公克、│所有門號│第25-26頁）│動電話門號0000000000號號SIM││││││1000元│0000000000號行動│2.106年11月16日偵訊筆錄（│卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所│││││││電話取得聯繫，於│106年度監他字第113號卷一│得新臺幣壹仟元沒收，於全部或│││││││左揭時地，以1000│第45-46頁）│一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││││元之價格，販賣第│二、通聯譯文│，追徵其價額。│││││││二級毒品甲基安非│106年聲監字第275號（見106││││││││他命1小包約0.2公│年度監他字第113號卷二第││││││││克予甲○○，並向│39-40頁反面）││││││││其收取1000元之款│三、被告自白││││││││項。││││││││││本院審理時坦承（本院卷第99│││││││││頁）││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────────┼──────────────┤│6│張雅玲│106年10│花蓮縣○│甲基安非│張雅玲以公用電話│一、證人張雅玲│【原審判決乙○○犯藥事法第八││││月22日│○鄉○○│他命約│與乙○○所有門號│1、106年11月21日警詢筆錄（10│十三條第一項轉讓禁藥罪，處有││││01時05│路000號│0.2-0.3│0000000000號取得│6年度監他字第113號卷二第1│期徒刑參月。扣案之行動電話電││││分││公克、無│聯繫，於左揭時地│03-104頁）│話壹支（含行動電話門號000000││││││償轉讓│，乙○○將第二級│2、106年11月21日偵訊筆錄（見│0000號號SIM卡壹張）沒收，此│││││││毒品甲基安非他命│106年度監他字第113號卷二│部分因被告撤回上訴已經確定】│││││││約0.2-0.3公克，│第106-107頁）││││││││無償轉讓予張雅玲│二、通聯譯文││││││││。│1、106年聲監續字第231號（見│││││││││106年度監他字第113號卷二│││││││││第41-42頁背面）││└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴──────────────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。