裁判字號：智慧財產及商業法院112年刑智上易字第11號刑事判決
裁判日期：民國112年07月20日
裁判案由：詐欺等
智慧財產及商業法院刑事判決112年度刑智上易字第11號上訴人即被告 楊亞倫 選任辯護人 楊承遠 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度智訴字第2號，中華民國111年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵續字第65號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
楊亞倫緩刑參年。
事實及理由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告楊亞倫提起第二審上訴，經被告楊亞倫明示僅就原判決之量刑上訴（參見本院卷第33至37頁、第95頁、第143頁），檢察官則未提起上訴，依前揭說明，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：
(一)犯罪事實：楊亞倫係「艾倫運動休閒服飾專賣店」之實際負責人，並於蝦皮購物網站上以帳號「lun860215」開設「AllenShop運動用品代購」拍賣商場，以從事販賣知名運動品牌衣褲等商品為業，明知商標註冊審定號第00856401號、第00186653號之「ADIDAS」商標圖案（起訴書漏載第00186653號，應予補充），係德商 阿迪達斯 公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，指定使用於衣服等商品，且均在專用期間內，任何人未經德商阿迪達斯公司之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得明知為侵害他人商標權之商品而販賣。詎楊亞倫自民國107年某時，透過大陸地區「天貓」購物網站向「yysports官方旗艦店」、「topsports」等大陸地區賣家，及透過通訊軟體LINE向暱稱「SuperDVD」等臺灣地區賣家購入仿冒「ADIDAS」之長褲等商品，於購入時並未取得原廠商品來源證明文件，竟基於違反商標法及意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意，於其位於○○市○區○○路OOOO巷OO號之住處，利用網路設備連線至蝦皮拍賣網站，以帳號「lun860215」開設拍賣商場，於拍賣頁面登載其所販賣均為正版商品之訊息。嗣如附表之人上網瀏覽上開訊息後，分別於附表所示之日期，以附表所示之價格下標購買如附表所示之仿冒商標商品，楊亞倫再於出貨時決定其係以正版真品或仿冒品出貨，而就附表所示均係以仿冒品出貨，以此方式施用詐術，致使 魯家宇 、 林禹丞 陷於錯誤而購買並交付價金， 陳禾軒 則因係為蒐證而未陷於錯誤而不遂。其後因陳禾軒收到商品後察覺有異而報警，經警循線調查，於108年7月17日12時37分許，持法院核發之搜索票至楊亞倫上址住處執行搜索，當場扣得「ADIDAS」長褲344件，連同警方蒐證購買之長褲1件、陳禾軒提供之長褲1件、經警依前揭拍賣帳號之得標資訊，通知購買者魯家宇、林禹丞、 林子柔 、 戴睿昱 提供之長褲各1件，共計350件，經送鑑定確認其中314件為仿冒商標商品，因而查悉上情。
(二)所犯罪名：⒈核被告就附表編號1部分所為，係犯刑法第339條第3項、第1
項之詐欺取財未遂罪及商標法第97條之透過網路方式販賣仿冒商標商品罪；就附表編號2至3部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及商標法第97條之透過網路方式販賣仿冒商標商品罪。⒉又被告因意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，為販賣
仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開所為，各係一販賣行為，同時觸犯前開2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，就附表各編號所為，各從一重之詐欺取財未遂罪、詐欺取財罪處斷。
⒊被告就如附表各編號所示各次誆騙被害人向其購買仿冒商標
商品，係對不同被害對象實施詐術以詐取財物，所侵害者係不同個人財產法益，犯罪時間亦不同，且犯罪行為各自獨立，顯屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：被告就附表編號1部分係著手於詐欺犯行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、維持原判決之理由：
(一)原審以被告犯詐欺取財未遂罪、詐欺取財罪、透過網路方式販賣仿冒商標商品罪，予以論罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正當途徑獲取財物，明知商標有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，竟以仿冒品佯為真品或以假充真出售，使他人陷於錯誤而購買，欠缺保護智慧財產權之觀念及對他人財產權之尊重，所為影響商標權人之商譽及收益，並減損我國保護智慧財產權之國際形象，同時紊亂社會正常交易秩序，影響消費者對於該商品來源之正確性認知錯誤及交易上的財產不利益，所為實無足取，兼衡被告之犯後態度，復參酌本件查獲之仿冒商標商品數量、市值，暨被告犯罪動機、目的、手段，及其自述大學就讀中之智識程度，目前從事經營蝦皮拍賣販賣運動用品衣物為業，家庭經濟狀況普通等一切情狀，分別量處如原審主文欄所示之刑，量刑應屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：伊已坦承犯行，並願與告訴人和解，請求依刑法第59條之規定減刑，從輕量刑並給予緩刑之機會等語。
(三)又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告不思以正途賺取財物，反以仿冒品為真品或以假充真出售而詐取他人財物，顯不尊重他人之財產權，復觀諸本案之犯罪情節，並無犯罪時有何難以防免、不得不然或特別值得憫恕之特殊原因與環境，且依被告所陳各節，難認其於犯罪時有何特殊原因及環境，在客觀上並無足以引起一般人同情之事由，亦無情輕法重情形，自無從依刑法第59條減刑，是被告據此為由提起上訴，尚非可採。
(四)按量刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。經查，被告透過網路方式販賣侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，當予非難，原審量刑業已審酌上情，就被告智識程度、所肇損害，及犯後坦承犯行等刑法第57條所列各款，詳為斟酌，在適法範圍內行使量刑之裁量權，核無違誤或不當之處。從而，被告仍執前詞指摘原審量刑不當，洵非有據，應認被告之上訴，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之諭知：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（參見本院卷第137至139頁），其因一時失慮，致罹刑典，於本院審理中坦承犯行，並已與告訴人阿迪達斯公司、告訴人陳禾軒和解並實際賠償完畢，告訴人阿迪達斯公司、陳禾軒並表達願意給予被告緩刑之機會，而告訴人魯家宇、林禹丞則表示不願意追究被告刑事責任，對於給予緩刑沒有意見，此有刑事陳報狀及和解契約書、本院公務電話紀錄在卷可憑（參見本卷第81至83頁、第87頁、第163頁），足見被告非無悔過之誠，以刑事法律制裁本即屬最後手段性，原審量處之刑度應已足使被告戒慎自律，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年，以勵自新。
據上論斷，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。中華民國112年7月20日
智慧財產第五庭
審判長法官李維心
法官彭凱璐法官蔡慧雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年7月25日
書記官黃奎彰附錄本案所犯法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。附表：
編號被害人購買日期購買金額（新臺幣）購買仿冒商標商品1陳禾軒(提告)107年12月14日1,212元(不含運費60元)ADIDAS長褲1件2魯家宇(提告)108年3月7日1,150元(不含運費60元)ADIDAS長褲1件3林禹丞(提告)108年4月12日1,240元(不含運費60元)ADIDAS長褲1件