裁判字號：福建高等法院金門分院101年軍上字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年05月14日
裁判案由：竊盜
福建高等法院金門分院刑事判決101年度軍上字第1號上訴人即被告 方智穎 上列上訴人因竊盜案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院100年度上訴字第124號，中華民國101年2月29日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100年度偵字第047號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，為軍事審判法第181條第5項所明定。又依同法第206條第1項但書規定：「上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。」，亦即法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此觀諸軍事審判法第179條、刑事訴訟法第395條前段之規定至明。
二、本件國防部高等軍事法院高雄分院判決（以下稱原審判決）認：被告方智穎於99年12月16日擔陸軍烈嶼地區指揮部步兵營營部連中士班長期間，於該日某時，基於為自己不法所有意圖，在該連駐地營區寢室內，先徒手竊取同寢室被害人 莊永記 下士所有置於內務櫃上層之皮包內之土地銀行金融卡（帳號：000000000xxx）1張，旋於同（16）日下午與同袍 謝騰廣 、 郭紀宏 一兵離營外出至金門縣烈嶼鄉「東林網吧」上網，期間並藉故至統一超商便利商店（小金店）消費，而暫時離開該網吧，前往該網吧附近不遠處之金門縣信用合作社烈嶼分社，持該竊得之金融卡插入自動櫃員機（代碼84049A），於同（16）日17時54分04秒、17時54分42秒、17時55分19秒及17時56分01秒共4次，鍵入之前已得知之被害人金融卡密碼，使該櫃員機識別系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，誤被告係有權提領款項之人，藉此不正方法由自動付款設備盜領現金，每次新臺幣（以下同）2萬元，另含各次跨行手續費6元，合計8萬零24元整。被告盜領現金後恐犯行被發覺，復於同日趁莊員尚未察覺時，將該金融卡置回莊員皮包內，嗣經莊員於翌（17）日9時許，發現前揭金融卡無法領款，前往銀行查詢後，始查覺存款遭人盜領，旋向金門縣警察局金城分局烈嶼分駐所報案後，始查獲被告竊盜犯行。
三、原審判決係以：⑴遭竊盜地點係於營區寢室內，人員進出雖有管制，然行竊之人既於營內竊取金融卡，復前往營外盜領存款，尚能於當日返回營區將該金融卡置回被害人皮包內等情，顯見其可自由進出營區寢室，且對莊員生活作息有所瞭解，方能尋隙竊取，復參諸被害人金融卡密碼易於破解，且為同據點部分弟兄得知等情，則本件犯行應可推認係被害人同據點之弟兄所為。⑵證人即該連迫砲排中士砲長 呂雄輝 於原審審理時到庭證稱：該獨立據點人數約24至25人，當日17時30分用餐前曾集合據點人員清查人數，當時僅莊永記、方智穎、謝騰廣及郭紀宏等4人未到等語，核與該據點人員進出營門時間登記表影本所載相符，則前揭被害人存款遭盜領時段，該據點人員尚留置營外者，僅莊永記、方智穎、謝騰廣及郭紀宏等4人無誤。另依上開登記表所載，莊永記於17時43分返營，而方智穎、謝騰廣及郭紀宏等3人既為被害人同據點之弟兄，熟知其作息，符合首揭犯罪行為人應係被害人同據點弟兄之推認，且於當（16）日17時54分至56分提款機遭盜領之敏感時段尚在營外逗留，則渠等3人當有嫌疑。⑶據證人謝騰廣於一審審理時到庭證稱：是（16）日15時57分許，伊與被告方智穎、郭紀宏同至「東林網吧」後，被告與 郭員 分坐伊左右，途中僅有被告約17時50分許離開網吧，18時3分許始返回網咖，該網吧只有1個出入口等語。經檢視卷附金城分局翻拍東林網吧99年12月16日監視器畫面照片，渠等3人先後於當日16時14分進入網吧，當日18時9分許先後離去，其間僅被告方智穎於17時50分許曾獨自離開，至18時3分許返回網吧。是謝騰廣及郭紀宏於莊員存款遭盜領時間既均留置「東林網吧」，其不在場證明堪予確信，渠等2人當可排除涉案可能。⑷另被告方智穎自承與莊永記係分配同一寢室，於99年11月間曾陪同莊永記至自動櫃員機提款，伊站於莊員身旁等語，則被告自有窺知莊員輸入密碼之機會。⑸莊永記於偵訊時結證稱：當（16）日莒光日課前及晚上19時許，被告曾獨自一人留置寢室內等語。足認被告方智穎確係涉嫌重大。⑹依卷附金城分局員警 王奕程 100年1月22日製作之本案行徑路線圖研判分析報告，「東林網吧」距烈嶼分社提款機約183公尺至194公尺，常人行走約2.5分即可抵達(每秒行進約1.3公尺），被告方智穎係於17時50分離開網吧，17時54分莊員存款在烈嶼分社提款機遭盜領，二者時間相隔約4分鐘，並無不及趕赴之可能。又被告斯時曾進入統一超商小金店消費，然該店監視器畫面顯示進入及消費時間分為當日18時9分及18時10分，與「東林網吧」拍攝之返回時間18時3分顯有矛盾，惟證人即統一超商小金店店長 呂肇元 證稱：該店於99年12月間之監視器畫面顯示時間容有誤差，因發票顯示時間係與臺灣主機同步顯示，故以發票記載時間較為準確等語。而卷附被告當日於統一超商小金店消費之發票紀錄時間為18時2分，以此推定，被告進入統一超商小金店之時間當為18時1分許。被告既於17時56分離開烈嶼分社提款機，18時1分抵達統一超商小金店，時間差距約為5分鐘，以二地距離約119公尺觀之，所需時間亦屬充裕；至被告自統一超商小金店返回「東林網吧」部分，被告於警詢時供稱：自該店離開後即直接返回網吧(金城分局偵查卷第3頁)，以統一超商小金店與網吧相距約75公尺計，則被告於18時2分許離開該店，於18時3分許返回網吧，所需時間亦屬合理。故被告自17時50分離開網吧，當日18時3分許返回，其前往各相關地點之查證時間均大致吻合，且耗時均屬合理，與經驗法則無悖。⑺末依卷附被告郵局存簿儲金簿影本所示，被告每月薪餉4萬7千餘元，而被告於原審審理時供稱：於99年12月單位撥餉後，扣除支付家用2萬5千元，至12月16日止，其存款與現金均所剩無幾，尚須女友匯款5千元，才能支付跨年網路訂房約6千餘元，加以自承積欠銀行卡債近23萬元，已須進行還款協商方能按月攤還，且有分向單位參謀主任、訓練官及莊永記借款1千元至1萬元等語，顯見其平日開銷用度頗大，月不敷出，實有竊取被害人莊永記金融卡進而盜領存款之動機。且被害人於12月16日遭盜領存款後，被告旋於同月18日即能轉託謝騰廣返還向莊員之借款1萬元，對照其平日用度，其返還之1萬元現金來源，益徵係出自莊員遭盜領之款項。原審因而綜合上情，認被告確有為本件竊盜等犯行無誤。
四、被告上訴意旨略謂：⑴行徑路線研判分析表因每人腳程速度不一致，本件係以員警腳程速度計算並非以被告腳程速度測定，因計算基礎不同，自不得據以推定。⑵本件二審未予測謊，卻未說明不送測謊鑑定之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⑶被告陪同莊員領錢時並未上前看莊員輸入之密碼，原判決據此認被告因此窺知莊員提款卡密碼，顯違反證據法則。⑷證人謝騰廣證述除營區大門外，營區旁樹叢亦可外出，故無法排除是否有其他人於盜領時離營之可能，是本案尚難達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪為真實之程度。⑸退萬步言，縱或係被告涉犯本案，然本件為財產犯罪，盜領金額僅有8萬元，情節尚輕，被告服務軍中數年，沒有前科，一審判處被告有期徒刑8月，違反比例原則，且被害人已於二審表示願意原諒被告，二審竟未撤銷改判適當刑度，應有違法等語。
五、經查：⑴本案行徑路線研判分析表雖係以員警腳程速度計算，惟以前揭統一超商小金店與網吧相距約75公尺計，被告於18時2分許離開該店，於18時3分許返回網吧，花費約1分鐘時間，亦合於上開研判分析表所述常人每秒行進約1.3公尺之認定，故上開推定並無不合。⑵法院如綜上全部卷證，已足以認定犯罪，自無再施予測謊之必要，被告以此主張原審未予測謊，且未說明不送測謊鑑定之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，尚有誤會。⑶原審係以被告曾陪同被害人至提款機領款，而有窺知密碼之機會，此係原審合理之判斷，且原審亦非執此而為被告犯罪唯一之論據，尚難因此即謂原審就此論述違反證據法則。⑷至於本件盜領被害人存款時，可能涉嫌者僅被告、謝騰廣及郭紀宏3人而已，復參酌「東林網吧」監視錄影器之畫面及時間，據以認定本案係被告所為等情，業據原審判決於第8頁至第10頁論述綦詳，被告上訴所述，並無理由。⑸關於刑的量定，屬於實體法上賦予法院得為自由裁量事項，若未有逾越法律所規定範圍，或濫用權限情形，即不得任意指摘為違法。一審以被告身為士官領導幹部，未能潔身自律，以身作則，率爾竊取、盜領同連弟兄財物，嚴重破壞部隊和諧與信賴關係，且到案後矢口否認犯行，顯無悔意，法紀觀念淡薄，復考量被告並無前科紀錄，在營素行屢有功獎事績，並無過犯懲處紀錄，表現尚屬良好等一切情狀，依法量處有期徒刑8月，認事用法咸無不合，量刑亦稱允當。被告請求撤銷原判決，改處較輕之刑並為易科罰金諭知等語，顯無理由。
六、綜上所述，原審判決既已敘明所憑證據及認定理由，而其所為之事實認定，業俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在，上訴意旨所述各節，自難謂已符合法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國101年5月14日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官劉家祥法官黃光進以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李麗鳳中華民國101年5月14日