臺灣高等法院94年度勞上易字第29號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年勞上易字第29號民事判決

裁判日期：民國95年03月01日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣高等法院民事判決94年度勞上易字第29號上訴人即附帶被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人即附帶上訴人金牌健身事業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 張炳煌 律師
余青慧 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國94年3月7日臺灣台北地方法院94年北勞訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於94年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人上訴聲明原請求對造再給付新台幣（下同）358,257元及法定遲延利息，嗣於本院審理時請求對造再給付203,887元及法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前所述，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人自民國89年5月8日起受僱於被上訴人，詎被上訴人之總經理 張惠娟 於93年1月30日以上訴人不能勝任健身課課長及業務需求為由，要求上訴人轉任為Ａ方案（無底薪）之特約教練，同年2月2日發佈人事異動公告，同年月4日將上訴人勞工保險及全民健康保險（下稱勞、健保）退保，嗣因上訴人不同意被上訴人另提出之較Ａ方案更不利之新契約，被上訴人竟自93年2月下旬起於會員得以見聞之被上訴人營業所，阻擾上訴人執行特約教練職務，致上訴人名譽及與會員間之信用關係遭受侵害。因此，被上訴人應依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第3款、第3項及第17條規定，按上訴人之工作年資給付30日之預告期間工資新臺幣（下同）54,370元及3又4分之3個月之資遣費203,817元（依上訴人前6個月平均薪資54,370元計算）。又倘認兩造之僱傭關係未因轉任而終止，被上訴人退保之行為亦屬違反勞動法令損害勞工之權益，符合勞基法第14條第1項第6款之規定，上訴人既於93年2月24日以存證信函終止兩造僱傭契約，被上訴人仍應給付上開資遣費。且兩造因上訴人轉任而另成立特約教練契約關係（屬於承攬或無名契約），詎被上訴人之新任課長 何志強 故意以上訴人未簽訂新合約之不正當方法阻止上訴人執行教練職務，並將上訴人尚未完成之PT課程轉由其他教練執行，自屬可歸責於被上訴人之事由致上訴人給付不能，被上訴人仍應依轉任單上所載以60％計算報酬之標準給付報酬192,112元（以35位會員337,039元計算）。
又如認此特約健身教練契約屬承攬契約，依民法第509條規定，上訴人亦得請求被上訴人負損害賠償責任，被上訴人於終止契約後，亦應依同法第511條規定賠償上訴人上開報酬之損害。另被上訴人以不正當手段阻止上訴人執行教練職務，致上訴人人格權受侵害，依民法第227之1之準用第195條第1項規定，被上訴人亦應賠償上訴人所受之非財產權損害10萬元。此外，張惠娟為被上訴人總經理，何志強為被上訴人受僱人，依公司法第23條第2項及民法第184條第1項、第188條第1項、第224條、第195條第1項等規定，被上訴人亦應賠償上開報酬及非財產上損害等語（原審判命被上訴人應給付上訴人192,112元及遲延利息，並依聲請，為供擔保後准、免假執行之宣告。駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對於敗訴部分不服，提起上訴。被上訴人則於本院究其於原審敗訴部分提起附帶上訴）。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人203,887元及自93年4月9日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。附帶上訴答辯聲明：駁回附帶上訴。
二、被上訴人則以：被上訴人並無非法解雇之行為，係上訴人自願轉調，且上訴人於調任為特約教練後繼續執行職務1個月，可認兩造已有調任特約教練之合意。惟上訴人未依特約教練Ａ方案合約約定，參與特約教練值班制度及出勤（扣除休假外，其餘日數均應出勤），但上訴人於93年2月3、8、13、16、19、20、23、25日等日均未出勤，且自同年3月1日起未到勤，亦未辦理請假手續，被上訴人於93年3月5日依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造僱傭關係，自為法所許。
又如認兩造間存有特約健身教練之契約關係，上訴人既於93年2月24日終止契約關係，上訴人爾後即無至被上訴人公司執行特約健身教練職務之權利，被上訴人不同意上訴人進入，亦無違法或違約可言；另民法507條規定之定作人行為係定作人之協力義務，並非定作人在承攬契約下之給付義務，故縱使定作人未履行其協力義務，承攬人亦無民法第227條之1請求損害賠償之餘地等語，資為抗辯。就上訴部分答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及附帶上訴之訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
三、上訴人自89年5月8日起受僱於被上訴人，93年2月2日因被上訴人發佈人事異動公告，上訴人自健身課課長乙職轉任為特約健身教練，被上訴人於93年2月4日將上訴人之勞、健保退保，再於93年3月5日終止兩造間之特約健身教練契約關係之事實，為兩造所不爭，且有被上訴人之發布之人事異動公告及存證信函在卷可稽（原審93年度促字第6411號卷），堪信此部分事實為真正。
四、上訴人主張被上訴人之總經理張惠娟於93年1月30日以上訴人不能勝任健身課課長及業務需求為由，要求上訴人轉任為Ａ方案之特約教練，依上訴人年資，被上訴人應於30日前預告始得終止上開健身課課長之僱傭關係，依法並應給付資遣費云云。惟被上訴人否認兩造僱傭關係因特約健身教練之調任而終止，並以上開情詞置辯。是以本件應審究者為：㈠特約健身教練之工作屬僱傭或承攬？㈡兩造是否合意終止健身課課長之僱傭關係？㈢被上訴人於93年3月5日依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造僱傭關係，是否為法所許？㈣若上訴人有損害，其損害為何？茲分別審酌如下：
㈠特約健身教練之工作應屬承攬性質：
⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬
於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，則係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依雇主之指示，從事一定種類之工作；即受僱人有一定雇主，且受雇人對雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，無需具特定之雇主，與定作人間亦無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，故二者並不相同。
⒉查特約健身教練之工作內容在於執行健身專業之一對一指
導課程，除於執行完畢後計算特約健身教練報酬外，並無額外底薪，亦無年終獎金，業據證人即曾擔任被上訴人公司特約、正職健身教練及健身課課長之何志強證述明確（原審卷㈡第7、8頁），且為兩造所不爭執。可知特約健身教練報酬之給付係以完成特定之健身指導為前提，著重於在會員指定之時數內完成一定之工作，此明顯與健身課課長僅從屬於被上訴人之行政職及領取相同薪資之工作性質不同。
⒊又特約指導課程之開始與結束之決定權在會員，此從證人
何至強 所證：「是會員額外加買的課程，會員視需求購買不同的堂數。」等語即可明瞭（原審卷㈡第8頁）。換言之，被上訴人對於特約健身教練課程之執行指揮監督性不強；而特約健身教練容許兼職，與正職健身教練之每日工作七個半小時及薪資固定等不同，亦據證人何志強證述在卷。是特約健身教練因兼差而有不同且報酬給付非固定，顯異於僅向同一雇主領取固定薪資之正職教練。而特約健身教練既得兼職，其對於同一雇主經濟上從屬性即相對薄弱。另課程之進行取決於會員對個別教練之指定，則特約健身教練此部分勞務之提供即難認係為雇主之目的而勞動，亦不納入雇主關於會員健身之組織體系，且與同僚間難認有分工合作之狀態。再從員工福利觀之，特約健身教練並無勞、健保，且無從加計於被上訴人之工作年資，均據證人何志強證述在卷，足見特約健身教練享受之福利明顯劣於正職教練或健身課課長，基此明顯差異，益見被上訴人蓄意區別健身教練與正職教練或健身課課長之性質。
⒋綜合上開工作型態及報酬之勞務對價性及關連因素觀察，
尚難認特約健身教練與被上訴人間具有從屬關係，依前揭⒈之說明，上訴人所稱之特約健身教練之法律關係具有承攬性質之主張較符法律規定，被上訴人辯稱僅計薪方式不同，尚未變更僱傭本質云云，尚非可取。而上訴人已從健身課課長轉任特約健身教練，既如上述，自應認兩造間關於健身課課長之僱傭關係業因調任而告終止。
㈡兩造已合意終止上訴人健身課課長之僱傭關係：
⒈依勞基法第17條規定，雇主依同法第16條規定基於同法第
11條、第13條規定之事由片面終止勞動契約時，應給付資遣費，勞工依同法第14條規定片面終止勞動契約時，雇主亦應給付資遣費，參以勞基法對於雇主依同法第12條規定終止勞動契約之情形，則無給付資遣費之規定，可見立法原意係規定基於雇主本身原因，或不可歸責於勞工之原因而片面終止勞動契約時，雇主應給付資遣費，以資平衡勞工平白喪失工作機會之損失，若勞工與雇主同意終止勞動契約，則勞工喪失工作機會為其意願，即無請求給付資遣費之權利（司法院(76)廳民一字第2275號函參照）。
⒉上訴人雖主張被上訴人以其不能勝任健身課課長及業務需
求為由，要求上訴人轉任特約健身教練云云，惟被上訴人否認之。證人何志強復證稱：「每個人就被告（即被上訴人）的每個職務都有三個月的試用期，由總經理判定是否適合擔任這個職務，我也經歷過這樣的階段，原告（即上訴人）在課長的試用期，總經理認為她不適合，就更換職務，‧」等語（原審卷㈡第7頁）。由此可知被上訴人基於業務需要而有健身課課長乙職試用期之制度，參以上訴人提出於被上訴人之內部員工轉任申請書載有「因應公司業務需求」之轉任原因（原審卷㈠第94頁），核與被上訴人公司勞動制度相符，不能逕謂此即勞基法第11條規定之「業務緊縮」、「業務性質變更」等情形。又既有試用期之規定，被上訴人當然有適任與否之決定權，被上訴人以上訴人未達健身課課長之領導能力標準而不予續任，應認符合契約之精神，不生勞基法第16條規定之預告終止問題。況上訴人業已填載轉任申請書，於93年2月2日人事異動公告後即開始執行特約健身教練之職務，嗣並依執行結果收受報酬，上訴人對此亦不否認。足認兩造已合意終止健身課課長之僱傭關係，上訴人無權請求給付資遣費。
⒊綜上，上訴人依勞基法第16條第1項第3款、第3項及第17
條規定，請求預告期間工資及資遣費，於法未合，不應准許。又兩造間之健身課課長僱傭關係既已因轉任特約健身教練之職務而告終止，被上訴人勞、健保退保之舉動，即屬正當，上訴人以此主張被上訴人違反勞動法令，並依同法第14條第1項第6款、第4項及第17條而為請求，亦非有據，仍無可取。
㈢被上訴人於93年3月5日依勞基法第12條第1項第6款規定終止
兩造僱傭關係，是否為法所許？⒈上訴人主張其自93年2月2日起因人事異動公告而與被上訴
人成立特約健身教練之契約關係，被上訴人應依健身課管理辦法第參獎金執行政策給付報酬，被上訴人無正當理由阻止其工作，依法視為已完成工作；又被上訴人無正當理由終止此契約關係，亦應賠償其應受報酬之損害等語。惟被上訴人否認之，並以上訴人於93年2月間值勤不正常，更無故曠職達3日以上云云置辯。
⒉按勞基法第12條第1項第6款之「無正當理由繼續曠工三日
」，係指勞工無正當理由未於工作日出勤而言。依證人何志強所證：「特約教練必須值班是原告擔任課長期間，公司之內部的規定，我擔任課長期間，刪除值班的規定」等語。可知上訴人擔任特約健身教練無需遵循被上訴人之排班制度。換言之，上訴人於依會員指示課程以外之時間無需到被上訴人公司值班，上訴人未配合排班，自非所謂之值勤不正常。證人何志強復證稱：「被告總經理傳達希望原告確定要正職或特約教練，再來公司執行職務。93年2月下旬，我和原告講，請他和總經理協商，確認職務再進公司，我沒有讓他進公司工作：」等語，是上訴人未至被上訴人公司提供特約教練勞務顯非出於自願。
⒊兩造間特約健身教練之契約關係於被上訴人公司之人事異
動公告發佈後即成立並生效，已如前述，證人何志強自不得以兩造間之特約健身教練契約關係不成立為理由，阻止上訴人提供勞務，則縱使上訴人自93年3月1日起未再至被上訴人公司提供勞務，亦難謂無正當理由，自不該當勞基法第12條第1項第6款規定之曠職。
⒋雖被上訴人辯稱上訴人已於93年2月24日發函終止兩造間
之健身教練契約關係，被上訴人自得拒絕上訴人提供勞務云云。惟上訴人於原審審理時重申93年2月24日之存證信函係為終止兩造間健身課課長之僱傭關係（原審卷㈠第7至13頁、卷㈡第6頁），且被上訴人亦不否認上訴人於93年2月24日以後仍執行特約健身教練職務之事實，是兩造間之特約健身教練契約關係未因93年2月24日存證信函之寄達而告終止，應堪認定（上訴人93年2月24日終止兩造間健身課課長僱傭關係之存證信函係就已於93年2月2日因人事異動公告而終止之健身課課長僱傭關係再為終止之意思表示，係屬贅舉）。被上訴人以此於附帶上訴主張兩造間健身教練契約已因上訴人93年2月24日所發存證信函而終止，並據以為拒絕上訴人執行特約健身教練職務之理由，核非有據。
⒌被上訴人業於93年3月5日發函終止兩造間契約關係，有存
證信函附卷可稽，雖被上訴人係以上訴人無故曠職3日以上為終止之理由，然被上訴人無正當理由阻止上訴人執行特約健身教練職務，上訴人繼續3日未至被上訴人公司執行職務並非曠職，均如上述。被上訴人就兩造間契約關係之終止固非合法，但觀諸被上訴人於93年2月下旬拒絕上訴人執行特約健身教練職務，及93年3月5日發函終止兩造契約關係之舉，被上訴人顯無意上訴人提供勞務。因上訴人並無可歸責之事由，應認被上訴人業已片面終止兩造間之契約關係。
㈣上訴人之損害為何？
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。又依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；再應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法民法第511條、第216條、第229條第1、2項及第233條第1項分別定有明文。
⒉本件上訴人尚未完全完成特約健身教練課程，為兩造所不
爭執，然兩造間之特約健身教練契約關係已由被上訴人片面終止，上訴人不能執行未完成之職務，亦無法獲取原定之工作報酬，則上訴人受有報酬損失之損害甚明。而上訴人執行特約健身教練職務得獲得按銷售金額扣除營業稅額後60％之獎金，有被上訴人不爭執之內部員工轉任申請書可稽，故按銷售金額扣除營業稅額後60％之報酬192,112元（以35位會員337,039元計算：337,039元÷1.05×60％＝192,597元，元以下四捨五入），自屬上訴人之預期利益。
⒊又如認此特約健身教練契約屬承攬契約，被上訴人既於上
訴人未完成工作前終止契約關係，上訴人請求被上訴人賠償上開192,112元損害，應為民法第511條規定所許。雖被上訴人辯稱上訴人據以計算報酬之會員名單及金額非上訴人自己取得之業績云云。然卷附內部員工轉任申請書上之新任單位薪資欄批有：『獎金（傭金）：稅後60％』之文字，並無上訴人自己之會員或被上訴人公司取得之業績之區分，被上訴人且以此計算93年2月份報酬予上訴人，復有PT教練運動指導執行日報表可稽（原審卷㈠第281頁），足見上訴人據以請求之基準為可採。況證人何志強就報酬計算部分證稱：「特約教練通常是從公司的會員去找人購買課程」等語，故購買特約健身教練課程多係特約健身教練自己經營而來，被上訴人既不爭執上訴人用以計算報酬基準之35名會員確有購買特約健身教練課程，則上訴人以此主張被上訴人應賠償其預期將完成此等健身課程之報酬192,112元，核屬有據。至於被上訴人於附帶上訴主張上訴人上開報酬請求，應扣除其因免執行健身教練課程所節省之費用及所得或應得之利益，並應依過失相抵之規定減輕附帶上訴人之賠償金額云云。附帶被上訴人否認於擔任特約健身教練期間有到其他地方兼差而獲有報酬，亦否認因過失而無法執行健身教練全部課程。查附帶被上訴人擔任特約健身教練期間有到其他地方兼差而獲有報酬部分，未見附帶上訴人舉證證明之；又附帶被上訴人係因附帶上訴人之受僱人何志強阻止，而無法在附帶上訴人營業處所執行完畢健身教練之全部課程，已如前述，自難認附帶被上訴人有何過失而有過失相抵規定之適用，附帶上訴非有理由。
⒋上訴人請求被上訴人賠償其所受之非財產權損害10萬元部分：
按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，同法第227之1條固有明文，惟既屬損害賠償之債，仍以人格權受有損害為前提，上訴人就此有舉證之責。上訴人雖主張被上訴人之受僱人何志強故意於會員得以見聞之被上訴人營業處所阻止上訴人進入執行職務，使其與會員間之信賴關係受損，依上開規定請求非財產上之損害10萬元云云。惟何志強係以上訴人未簽訂正式書面契約為由拒絕上訴人執行特約教練職務，而兩造確未簽訂特約健身教練之書面契約，已如前述。則何志強此等行為是否動搖上訴人與會員間之信賴關係，尚有疑義。且是否有會員見聞，以及見聞之會員是否即係指定上訴人提供特約健身教練勞務者，上訴人均未舉證證明之。上訴人既未就其所述之人格權侵害事實加以舉證，所為非財產上損害賠償之請求自與上開規定不合，不能准許。
五、綜上所述，上訴人依據上開規定請求被上訴人給付192,112元，及自支付命令送達翌日即93年4月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，非有理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法即無不合。上訴及附帶上訴意旨指摘原判決關於其等敗訴部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國95年3月1日
勞工法庭審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官游明仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年3月2日
書記官于誠