裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1648號刑事判決
裁判日期：民國100年07月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1648號上訴人即被告 陳契宏 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴緝字第57號，中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5456號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳契宏前因偽證案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3522號判處有期徒刑3月，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第6284號、7811號分別判處有期徒刑5月、6月，並經該院以97年度聲字第1187號裁定應執行有期徒刑10月；嗣上開兩案件經與其另案假釋遭撤銷後之殘刑接續執行，甫於民國98年7月27日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知警惕，明知具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及子彈，非經主管機關許可，不得持有，竟於98年10月間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）4,500元之代價（起訴書漏載此代價數額，應予補正），自真實姓名年籍不詳、綽號「 阿勇 」之成年男子處購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），和具殺傷力之非制式子彈1顆，及不具殺傷力之非制式子彈3顆而自彼時起即未經許可持有之，嗣於99年2月5日12時55分許，為警據報在其位於新北市板橋區（改制前為臺北縣板橋市○○○○街○○巷11之1號住處查獲，並當場扣得上開改造槍枝1枝及子彈共4顆（均業經鑑定擊發），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局（改制前為臺北縣政府警察局）土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，故卷附內政部警政署刑事警察局針對扣案槍枝、子彈是否具有殺傷力所出具之鑑定書2份，均有證據能力。
二、本院以下援引之證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告陳契宏及辯護人於本院迄至言詞辯論終結均同意作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告陳契宏於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第47頁至第51頁、本院100年6月23日審理筆錄），且扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈4顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，1顆可擊發，認具殺傷力；2顆可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力，有該局99年9月24日刑鑑字第0990020596號鑑定書、100年4月15日刑鑑字第1000044451號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第43頁至第44頁、原審卷第45頁），復有臺北縣政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表附卷足佐（見偵查卷第19頁至第22頁、第26頁至第30頁），足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告雖前於偵查及原審審理時供稱扣案槍枝係其於98年10月間在臺北縣板橋市○○路上好聖地模型槍店，以5,000元之代價購得槍身後，再交予綽號「阿勇」之友人幫忙車通槍管改造而成云云；惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；經查被告前開所供委託「阿勇」改造扣案槍枝之經過，因其所稱「阿勇」之人年籍未明，無從傳喚其到庭作證，故此部分除被告之自白外，查無其他積極證據足以佐證上開情節是否為真，揆諸上揭說明，自難遽以被告前開不利於己之供述作為認定事實之依據，公訴意旨未察，於起訴書犯罪事實欄敘述扣案之槍枝係被告委託「阿勇」改造而成，卻於起訴書所犯法條欄記載被告所犯係未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪嫌，前後矛盾，容有未洽，應認被告僅犯持有具殺傷力之改造手槍、子彈罪，而非製造具殺傷力之改造手槍、子彈罪，附此說明。被告一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。被告有事實欄所載之前科犯行，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審同此認定，以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，等規定，並審酌被告未經許可持有上開槍、彈，危害社會安寧秩序，惟未用以犯其他罪，犯後坦承犯行，態度良好，暨衡酌其素行、犯罪動機、目的、手段、持有扣案槍、彈期間非長等一切情狀，量處有期徒刑3年4月併科罰金新台幣3萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，沒收部分，扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定認具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收，至於另扣案之具殺傷力之非制式子彈1顆，經鑑定試射擊發，已失其違禁物之性質，另3顆不具殺傷力之非制式子彈，亦因試射擊發而不具有子彈之完整結構，已失去其效能，均不併予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無違誤。被告上訴意旨以其未持扣案之槍彈犯案，情節輕微，家有老母1人，請求依刑法第59條酌減其刑，且認其係自動交將槍枝交出，符合自首規定為由，指摘原判決不當；惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準（最高法院99年度台上字第1289號判決意旨可參）。經查：㈠本件被告為累犯，且所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪本為處罰未經許可單純持有具有殺傷力之槍、彈之行為，查無其犯罪情狀有何可憫恕之情，至於被告主張其並未持之另犯他案、家庭狀況等節，均非刑法第59條所應審酌之「犯罪情狀」，故被告主張其得適用刑法第59條情堪憫恕規定，酌減其刑，難認有理由；㈡被告另稱係其自動交出槍彈，符合自首要件得減輕其刑乙節，惟依原審法院於99年2月3日所開立之搜索票，就扣押之物中已載明「槍械、子彈、第二級毒品安非他命、安非他命吸食器及其他不法之物」，顯見於新北市政府警察局土城分局聲請搜索票時已知悉被告犯罪之事證，此有搜索票附卷可稽（見偵查卷第19頁），自與刑法第62條自首要件不符。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告陳契宏確實有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈等事實，且一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，而從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷，況被告有事實欄所載之前科犯行，復審酌刑法第57條各項事由之要件，均業如前述，本院認原審所量之刑度仍屬適當，應予維持。是被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國100年7月7日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國100年7月8日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。