裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第515號刑事判決
裁判日期：民國107年07月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第515號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告徐家良選任辯護人熊家興律師
李國禎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一○七年度偵字第一九七六號），本院判決如下：
主文徐家良持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品 愷他 命參包（含外包裝袋參個，驗餘淨重合計參拾玖點肆捌陸公克）均沒收；又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月，扣案之甲基安非他命伍包（含外包裝袋伍個，驗餘淨重合計捌拾玖點柒陸肆公克）均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、徐家良明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年
1月1日下午2時許，在臺南市○○路與府緯街口之7-11便利商店旁，以新臺幣2萬8,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 成仔 」之成年男子購買愷他命3包（驗前淨重合計39.56公克，驗前純質淨重合計31.983公克，驗餘淨重合計39.486公克，起訴書誤載為50公克）而持有之。
二、徐家良明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，詎其竟與「成仔」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於上述時間向「成仔」購買愷他命後，受「成仔」委託代為販賣甲基安非他命，而由「成仔」在上開地點交付甲基安非他命5包（驗前淨重合計89.871公克，驗前純質淨重合計68.2
3公克，驗餘淨重合計89.764公克）予徐家良，欲伺機販賣予不特定人牟利，惟尚未販出即為警於後述時間、地點查獲。
三、嗣經員警於107年1月9日下午4時15分許，持本院所核發之搜索票至徐家良原位於臺南市○區○○街○○○號4樓之2之居所執行搜索，當場扣得上開愷他命3包及甲基安非他命
5包，並於同日下午5時30分許逮捕徐家良到案，始悉上情。
四、案經臺南市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告徐家良及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非陳述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、事實認定部分：㈠犯罪事實一部分：
上開事實，業據被告於警詢（見第0000000000號警卷第8-10頁）、偵查（見偵卷第26頁）、本院（見本院卷第66-67、109-110頁）坦承不諱，並有本院107年度聲搜字第25號搜索票（見第0000000000號警卷第12頁）、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見第0000000000號警卷第13-16頁）在卷可參，復有在上址居所扣得之白色結晶3包可資佐證。又扣案之白色結晶3包經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重合計39.56公克，驗前純質淨重合計31.983公克，驗餘淨重合計39.486公克，有該院107年3月23日高市凱醫驗字第00
000號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第61、63頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡犯罪事實二部分：
１訊據被告固不否認有於上開犯罪事實二所示之時間、地點取
得「成仔」所交付之甲基安非他命5包之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：當時是「成仔」拜託我幫他處理，我有跟他說我對甲基安非他命不懂無法處理，因為「成仔」一直拜託，我就想說先敷衍他，才收下該5包甲基安非他命，等他下次來再還給他，並無販賣甲基安非他命之犯意云云。
２經查：
⑴被告於警詢供稱：扣案甲基安非他命是「成仔」拿給我，叫
我幫忙處理，即叫我幫他販售該甲基安非他命，販賣所得再拿給他，並給我抽成，但我一直沒有找到買家等語（見第0000000000號警卷第7-8頁）；於107年1月9日偵查供承：
「成仔」問我甲基安非他命有沒有辦法拿去換錢，我說不知道，我拿去換看看，問看看有何人在施用甲基安非他命，「成仔」說如果我找到買主有賣出去的話，他會給我抽成，但我都還沒有賣出去等語（見偵卷第26-27頁）；於本院供承：警詢及偵查供述均出於自由意願，無人逼我承認，都是我自己講出來的等語（見本院卷第69頁），並有本院107年度聲搜字第25號搜索票（見第0000000000號警卷第12頁）、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見第0000000000號警卷第13-16頁）在卷可參，復有在上址居所扣得之白色結晶5包可資佐證。又扣案之白色結晶5包經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重合計89.871公克，驗前純質淨重合計
68.23公克，驗餘淨重合計89.764公克，有該院107年3月23日高市凱醫驗字第52043號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第61、63頁），是被告於上開警詢、偵查所為之任意性自白核與事實相符，應堪採信。
⑵被告於107年4月20日偵查及本院翻異前詞，改稱：當時係
為敷衍「成仔」始先收下「成仔」所交付之甲基安非他命，並無販賣甲基安非他命之犯意云云。惟被告於本院供明：其與「成仔」只有購買愷他命時會見面，其餘時間不會聯絡，
107年1月1日是第二次向「成仔」購買愷他命等語（見本院卷第68-69頁），可見被告與「成仔」並無特殊交情，如非被告有意與「成仔」共同販賣甲基安非他命牟利，自可當場推拒，何必先收受「成仔」所交付驗前淨重合計89.871公克而有相當價值之甲基安非他命，事後再返還「成仔」而徒增保管該甲基安非他命之風險。佐以被告前曾因販賣第三級毒品案件經臺灣高等法院臺南分院以102年度上訴字第209、397號判處應執行有期徒刑8年，上訴後經最高法院以10
2年度台上字第4268號判決駁回上訴確定，現正執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17-20頁），被告對販賣毒品為法律規定之重罪自已知悉，其為警查獲後，苟確無販賣犯行，自無憑空坦承販賣毒品行為之理，故就一般被告趨吉避凶之心態而言，被告上開不利於己之詳盡陳述反較其單純否認犯行之辯詞更具可信性。被告上揭辯解，應係臨訟飾卸之詞，不足採信。又本院係以被告於警詢、107年1月9日偵查之自白及扣案之上開甲基安非他命，參酌印證，據以認定被告之上開自白與事實相符，並非僅以被告上開自白為唯一認定之依據，辯護人以起訴事實僅以被告之上開自白為唯一證據，而無其他證據可佐，難認其上開自白可採云云，亦屬無據。
㈢販賣毒品係政府嚴加查緝之違法行為，毒品物稀價昂，取得
不易，持有毒品遭查獲之風險極高，一般施用毒品之人多係購買短期內施用所需之數量，以降低花費及遭查獲之風險，被告持有之毒品數量甚多，其復於警詢（見第0000000000號警卷第7頁）、偵查（見偵卷第27、76頁）及本院（見本院卷第110頁）供承：「成仔」交給我甲基安非他命時，向我表示販賣所得可讓我抽成等語，可見被告取得上述甲基安非他命時即欲販賣他人牟利，被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖，當可認定。
㈣本案事證明確，被告上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣第二級毒品未遂犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按意圖販賣而持有毒品罪係指非以營利之目的而持有，嗣變
更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出。再所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院105年度台上字第532號判決意旨參照）。依上述見解，被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，受「成仔」委託代為販賣甲基安非他命而取得甲基安非他命之際，其販賣第二級毒品行為即已著手，自無須有其他向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為之必要。是辯護人以被告並未覓得任何買家，而認被告所為尚未達販賣之著手云云，尚屬無據。
㈡查甲基安非他命及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第2款、第3款所列之第二級毒品及第三級毒品，被告意圖營利取得上開甲基安非他命後，未及販出即為警查獲，依上揭說明，所為僅止於販賣第二級毒品毒品未遂階段，核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪。而所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法規競合，不另論罪。被告與「成仔」就販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈢按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼
此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪（最高法院106年度台上字第3995號判決意旨參照）。
被告因販賣第二級毒品未遂而持有純質淨重合計20公克以上第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而「持有第三級毒品純質淨重20公克以上」與「販賣第二級毒品未遂」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「持有第三級毒品純質淨重20公克以上」與「販賣第二級毒品未遂罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。起訴意旨認被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處，尚有誤會。
㈣被告已著手於販賣第二級毒品之實行，嗣未及出售即為警查獲而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之。
㈤爰依被告於本院之供述及卷內事證等，審酌：被告持有愷他
命供己施用；不思勞動獲取報酬竟欲販賣甲基安非他命牟利之犯罪動機，家庭經濟狀況勉持、之前與女友同住之生活狀況，有販賣第三級毒品前案紀錄之素行，高中肄業之智識程度，本案持有愷他命之數量、未及販出甲基安非他命即遭查獲及對國人身心及社會治安之可能危害，事後僅坦承持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行、否認販賣第二級毒品未遂犯行，惟依本院調查證據結果仍認其販賣第二級毒品未遂罪證明確等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。再依刑法第50條第1項規定，被告所犯之得易科罰金、易服社會勞動之持有第三級毒品純質淨重20公克以上與不得易科罰金、易服社會勞動之販賣第二級毒品未遂罪，不併合處罰之，但其仍得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
四、沒收部分：㈠犯罪事實一部分：
扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重合計39.486公克）），係屬第三級毒品，而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定予以沒收（送驗用罄之部分，因已滅失，爰不予宣告沒收）。又上開愷他命之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍無法完全予以析離，應與上開毒品一併諭知沒收。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重合計89.764
公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不論屬犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（送驗用罄之部分，因已滅失，爰不予宣告沒收）。又上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍無法完全予以析離，應與上開毒品一併諭知沒收。
㈢至其餘扣案物品，被告否認與本案犯罪有關，亦無證據證明與本案犯罪有何直接關連，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建提起公訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務。
中華民國107年7月5日
刑事第四庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀蓉中華民國107年7月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。