裁判字號：臺灣高等法院108年原上訴字第123號刑事判決
裁判日期：民國109年03月03日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院刑事判決108年度原上訴字第123號上訴人即被告 林宏駿 選任辯護人 馬偉涵 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣桃園地方法院106年度原訴字第33號，中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第25043號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林宏駿犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳拾叁萬柒仟陸佰元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林宏駿（綽號檸檬）明知位在桃園市復興區 大溪 事業區第45林班地，係中華民國所有、現由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）大溪工作站管理之國有林地，未經許可不得竊取林地內之森林主、副產物，竟與 林孝明 【違反森林法部分，業經原審105年度原訴字第32號判決判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（下同）24萬元確定】、 陳繼光 （未據起訴）、 蔡孟修 謀議策劃，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上為搬運贓物而使用車輛，竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國104年5月6日下午1時許，先由蔡孟修、林孝明向不知情友人借用原車牌號碼00-0
000號自用小貨車（改懸掛 李佾蒼 所有之「AAU-9031」號牌），復由陳繼光駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載蔡孟修、林宏駿前往上開第45林班地內（位於北橫台七線59公里處河溝上方，座標顯示X：294326，Y：0000000），將已遭盜伐之國有財產一級珍貴林木 扁柏 4塊【原木材積0.33立方公尺、總重269公斤，山價共計新臺幣（下同）118,80
0元】陸續搬運至道路旁堆放，再聯繫林孝明於同日下午5時許駕駛上開自用小貨車前往台七線59公里處與林宏駿等人會合，林宏駿、林孝明合力將前揭扁柏4塊移置上開自用小貨車車斗，由林孝明駕駛該自用小貨車載離下山，陳繼光則駕車搭載林宏駿、蔡孟修尾隨在後。旋經林務局新竹林管處大溪工作站森林護管員發現後通報處理，經警展開追捕，嗣於同日下午5時45分許，在桃園市復興區下蘇樂大漢溪河床便道附近，為警欄檢而查獲林孝明，並扣得上開竊得扁柏4塊，林宏駿、蔡孟修、陳繼光等人則趁機逃逸。
二、案經新竹林管處訴由桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）上訴人即被告林宏駿（下稱被告）及其辯護人爭執證人即共同被告林孝明、陳繼光分別於104年5月7日、9月23日警詢所為供述，均屬審判外陳述，無證據能力云云（見本院卷第185頁）。查：
（1）按共犯不論在同一訴訟程序而為共同被告，或在不同之訴訟程序而非共同被告，其各別犯罪事實仍獨立存在，就被告本人之案件而言，其本質上屬於證人，故利用具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款情形，或被告已明示捨棄詰問者外，應依人證之法定調查程序傳喚到庭具結陳述，使其他共同被告有詰問該共同被告即證人之機會（最高法院95年度台上字第6673號判決意旨參照）。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之2分別定有明文。亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第
159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。所謂「必要性」，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100年度台上字第1296號判決意旨參照）。另「可信性」乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力；就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人之問答態度、表情與舉動變化，以查是否具較可信之特別情況。
（2）查證人即共同被告陳繼光於104年9月23日接受警詢所為供述（見原審訴字卷三第98頁反面至第100頁），對被告而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬傳聞證據，被告及其辯護人復爭執其所述之證據能力，故除有刑事訴訟法第159條之2、之3例外情況外，不得資為本案證據。然證人陳繼光於原審審理時到庭具結作證時（見原審卷四第59頁至第77頁），就其於104年5月6日駕車與被告、共同被告蔡孟修、林孝明前往台七線59公里處之原因目的為何、事後如何離開等經過，與其於104年9月23日警詢中所述略有出入，且證人陳繼光多答稱「時間太久，忘記了」、「確實幾公里，我忘記了」、「事情那久了，現在要我回憶，我真的沒辦法記的很清楚」、「說真的那麼久了，很模糊」等語（見原審卷四第64頁、第65頁、第66頁、第68頁、第77頁）。惟依證人陳繼光上開警詢筆錄記載，就形式上觀之，係連續陳述、一問一答，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形（見原審卷三第98頁反面至第100頁），無明顯瑕疵，亦無筆錄記載內容與其所為陳述明顯不符之情事，得見前開詢問筆錄之陳述內容，應係出於證人陳繼光自由意志而具任意性。復衡酌證人陳繼光係於104年9月22日因另案為警查獲後，始於翌日接受員警詢問，被告及其他共同被告均未在場，較無勾串供詞之機會，亦不易受到壓力而為不實之供（證）述，動機較為純正，且距犯罪事實發生時間較近，記憶較為清晰，陳述內容具體明確，堪信該筆錄內容之公正客觀性；嗣證人陳繼光於原審法院108年6月28日審理作證時，或為己身利益而飾詞迴護、更異其詞，或因距離案發之時更久而記憶不清，應認其於104年8月23日警詢時所述，較少權衡利害得失、或受他人干預、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形。從而，本院參酌證陳繼光前揭警詢筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，及製作筆錄人員並無違法取供等情，並考量其當時其較無心詳予思索其供詞所生之利害關係，足以保障其供述之信用性，顯較原審審判時之證述具有特別可信之情況。而本案被告所涉違反森林法犯行，既屬犯罪行為，較為隱密，相關事實經過僅存於被告與共同被告林孝明、蔡孟修、陳繼光等人間，並無從以其他證據取代而達到同一目的，是證人陳繼光於警詢所為陳述，攸關被告是否成立本案犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力而得採為本案之證據。被告及其辯護人主張無證據能力云云，尚屬無據。至證人陳繼光於警詢所述與原審審理時以證人身分所為證述內容不一時，何者較為可信，則屬證明力之問題。
（3）證人林孝明於104年5月7日警詢供述，對於被告而言，亦屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，而被告及其辯護人既主張無證據能力（見本院卷第185頁），因檢察官、被告及其辯護人於本案法院審理時，均未聲請林孝明以證人身分到庭證述，且被告及其辯護人於本院準備程序時當庭表明不欲聲請傳喚（見本院卷第187頁），業已捨棄對證人林孝明之對質詰問權，尚無適用刑事訴訟法第159條之2、之3等規定，應認證人林孝明於104年5月7日警詢所述，無證據能力；惟仍得此得作為證人林孝明本身在其他場合陳述可信度之彈劾證據（最高法院97年度台上字第1981號、第6321號判決意旨參照）。
（4）至被告及其辯護人爭執證人即共同被告陳繼光於104年9月22日警詢、證人即共同被告蔡孟修歷次警詢所為陳述之證據能力（見本院卷第185頁），然本院並未引用上揭供述證據作為認定不利被告犯罪事實存否之證據，毋庸論述說明其證據能力，特予說明。
（二）末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查除上述外，檢察官、被告及其辯護人對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均未爭執（見本院卷第185頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，經原審、本院於審判期日依刑事訴訟法第164條、第165條等規定，依法逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見、辯論，進行證據調查，認以之為本案證據並無不當；況檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何違反森林法犯行，辯稱：104年5月6日當天，伊與林孝明到台七線40幾公里處撿漂流木，因為車子故障，林孝明打電話給 宋逸鑫 ，但車子是林孝明向蔡孟修借的，宋逸鑫就請蔡孟修、陳繼光過來，但他們抵達前，車子就好了，蔡孟修跟陳繼光問伊要不要上山去拿其他木頭，伊本來拒絕，但沒有車可以離開，只好跟他們一起上山；伊原本搭林孝明的車，到台七線50幾公里處，林孝明將車停在該處，伊與林孝明下車換搭陳繼光的車，到台七線59公里處，林孝明跟蔡孟修下車，伊跟陳繼光繼續往宜蘭方向開，後來蔡孟修打電話給陳繼光說「好了」，伊與陳繼光就開回到台七線59公里處載林孝明去開車，2台車一起開回台七線59公里處，伊跟陳繼光繼續往宜蘭開，等蔡孟修他們處理好了，伊跟陳繼光再回頭到台七線59公里處，就看到林孝明開貨車往桃園方向開云云（見本院卷第181頁）。辯護人則為其辯護稱：被告未參與搬運或盜採，因為自己沒有交通工具，才跟隨車輛行動；本案除共同被告林孝明單一供述外， 邱曉明 、陳繼光、蔡孟修等人均未見聞被告或綽號「檸檬」之人事前如何與林孝明謀議、事中如何實行盜採扁柏及運輸等分工，不足以作為補強證據，無從證明被告有參與竊取、盜伐扁柏之犯行；又被告智識程度不高，經律師提供專業協助，始有系統、完整供述案發經過，並無前後不一或矛盾，不能以此遽為不利被告認定等語（見本院卷第180頁至第181頁、第219頁至第220頁）。經查：
（一）共同被告林孝明駕駛借得之原車牌號碼00-0000號自用小貨車（改懸掛屬李佾蒼所有之「AAU-9031」號牌），於104年5月6日下午5時許，前往台七線59公里處，將已遭盜伐之國有財產一級珍貴林木扁柏4塊（原木材積0.33立方公尺、總重269公斤，山價共計118,800元）搬運、移置上開自用小貨車後車斗載離，嗣於同日下午5時45分許，在下蘇樂大漢溪河床便道，為警當場攔檢查獲，並扣得上開自用小貨車（含鑰匙1串）、運貨滑板2個、背貨背架2個、貨物束帶1條等事實，為被告所不爭執，且經證人即共同被告林孝明、證人即桃園市政府警察局大溪分局光華派出所警員 金自軒 、證人即新竹林管處大溪工作站森林護管員邱曉明、證人李佾蒼分別於另案警詢、偵查及原審審理時證述明確（見104年度偵字第11239號影卷第26頁至第27頁反面、第71頁，105年度偵緝字第779號卷第32頁至第36頁，原審105年度原訴字第22號卷一第29頁反面至第33頁反面、卷二第99頁反面至第113頁、第141頁至第146頁），復有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處104年8月11日竹政字第1042213164號函暨檢附森林被害告訴書、被害地點照片、被害照片、被害位置圖、森林主副產物被害價格查定書、檢尺明細表、一級木扁柏被害利用材積及總售價計算表、監視器錄影畫面、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品領據、現場查獲照片在卷可佐（見同上偵卷第28頁至第39頁反面，104年度他字第5395號影卷第1頁至第10頁）。而共同被告林孝明上開違反森林法犯行，業經原審以105年度原訴字第32號判決判處有期徒刑7月，併科罰金24萬元確定，亦有該案刑事判決書在卷可稽（見原審105年度原訴字第22號卷一第233頁至第234頁）。此部分事實，均堪認定。
被告及其辯護人以前詞置辯，則本件所應審究者為被告是否於上揭時、地參與林孝明竊取森林主產物（扁柏）之犯行。
（二）有關被告於104年5月6日下午1時許，與蔡孟修一同搭乘陳繼光駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往桃園市復興區大溪事業區第45林班地內（座標顯示X：294326，Y：0000000），將已遭盜伐之國有財產一級珍貴林木扁柏4塊（原木材積0.33立方公尺、總重269公斤）陸續搬運至路旁堆放，再聯繫林孝明駕駛上開自用小貨車前往台七線59公里處會合，經被告與林孝明合力將前揭4塊扁柏移置上開自用小貨車後車斗，由林孝明駕駛該部自用小貨車載離下山，陳繼光則駕車搭載被告、蔡孟修尾隨在後等事實，業據證人即共同被告林孝明於偵訊、另案審理時證述甚詳，核與證人即共同被告陳繼光、證人邱曉明分別於警詢、另案審理時證述大致相符。茲分述如下：
（1）證人即共同被告林孝明於①104年5月7日偵訊時證稱：蔡孟修於104年5月6日上午以不明電話聯絡伊，要伊幫忙載運木頭，我們約在桃園市大溪區內柵里後面碰面，蔡孟修交給伊1部自用小貨車，交代伊開車到台七線59公里處載運木頭；同日下午2時許，伊開該部自小貨車抵達搬運地點，將砍伐好放在路邊的木頭3、4塊推到車上，載運到蔡孟修指定的木材行，他會再跟伊聯絡，但伊開車下山途中，在桃園市復興區下蘇樂大漢溪河床沿便道為警查獲等語（見104年度偵字第11239號影卷第71頁）；②105年4月26日偵訊時供稱：104年5月6日那次，是蔡孟修提議帶我們去搬扁柏，伊開貨車到台七線59公里處，就看到扁柏堆放在路旁，伊跟被告將扁柏搬到貨車上，之後伊自己開貨車載運扁柏下山，被告、蔡孟修搭另名男子的車下山等語（見105年度偵緝字第779號卷第32頁至第33頁、第35頁）；③105年9月14日具結後證稱：竊取本案扁柏乙事，係伊與被告、蔡孟修一起犯案，因為伊與被告只有共犯本案竊取扁柏，就是伊在桃園河床那邊被抓到的那件等語（見105年度他字第2846號卷第36頁）；④另案（原審105年度原訴字第32號）準備程序時證稱：蔡孟修約伊在桃園市大溪區內柵里的木材行碰面，伊過去就看到蔡孟修、被告及另名男子（即陳繼光），蔡孟修將1部貨車交給伊，就跟被告搭另名男子（即陳繼光）駕駛廂型車上山；約過2、3小時，蔡孟修打電話叫伊開車到台七線59公里處，抵達時4塊扁柏已堆放在路邊，被告、蔡孟修站在旁邊，伊與被告合力將扁柏搬上貨車後，伊自己開貨車載扁柏要回到大溪那家木材行，被告與蔡孟修搭另名男子（即陳繼光）的廂型車離開等語（見原審105年度原訴字第22號卷一第29頁反面至第30頁、第33頁正、反面）；⑤另案（原審105年度原訴字第22號）審理時證稱：104年5月6日傍晚有開貨車去台七線59公里處載扁柏，在場還有被告、蔡孟修，將扁柏搬上車後，伊自己開貨車先走，被告、蔡孟修及綽號「 阿光 」之男子（即陳繼光）開另部休旅車下山，後來伊就被警察追捕查獲；當初蔡孟修跟 伊先約 在慈湖派出所見面，被告、綽號「阿光」（即陳繼光）均在場，他們開車離開2、3小時後，綽號「阿光」之男子打電話要伊開貨車到台七線59公里處，伊抵達就看到被告、蔡孟修及該男子站在扁柏旁邊，伊與被告合力將扁柏搬到貨車，蔡孟修跟「阿光」在旁邊看等語明確（見原審105年度原訴字第22號卷二第100頁反面至第102頁、第104頁反面）。綜觀證人林孝明歷次證述，就被告參與謀議、策劃駕駛車輛搬運已盜伐之扁柏、共同搭車前往台七線59公里處搬運扁柏等攸關本案被告違反森林法犯行之主要構成要件事實，前後證述內容一致，而無重大瑕疵與矛盾之處。
（2）雖證人林孝明就其使用自用小貨車之來源（由蔡孟修或綽號阿光或宋逸鑫交付）、相約見面地點係在內柵里的木材行或慈湖加油站、其有無搭載被告上山、被告或阿光有無幫忙參與搬運扁柏到貨車等節，前後證述略有出入，然證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，因每個人對於事物之觀察、認知及記憶能力、語言表達能力不盡相同，且一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，本難期證人證述時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，綜合證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定、略有出入，即全盤否認證人證詞之真實性。是證人供述之證據有部分前後不符，究竟何者為可採，法院應依證據法則、經驗法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。查證人林孝明部分證詞雖稍有不一致之處，但就被告參與謀議、策劃駕駛車輛搬運已盜伐之扁柏、共同搭車前往台七線59公里處搬運扁柏等攸關本案被告違反森林法犯行之主要構成要件事實，證述仍屬一致，而無重大瑕疵與矛盾之處，核與證人陳繼光證述大致相符，佐以證人邱曉明於另案審理時證稱：以一個人的能力同時背本案查獲之4塊扁柏（重量各為10公斤、96公斤、72公斤、91公斤），應該是不可能等語（見原審105年度原訴字第22號卷二第111頁反面），足認證人林孝明前開證述被告共犯本案之詞，並非子虛，具有相當之憑信性。復審酌證人林孝明就其自身所涉違犯森林法案件，業經原審法院判處罪刑確定，已如前述，被告與證人林孝明為朋友關係，彼此間亦無深仇大恨（見原審105年度原訴字第22號卷二第106頁反面），縱指出被告涉案，亦無法據此減輕己身罪責，被告證人林孝明實無設詞誣陷被告參與本案犯行之動機，尤有甚者，證人林孝明於檢察官偵訊、原審審理時，經告以偽證罪之處罰規定後，以證人身分具結後仍為相同一致之證述，且證人林孝明歷次證述內容，對於己身所涉罪責均無推諉卸責之詞，衡情當不致甘冒偽證罪處罰之風險，故意設詞誣指被告入罪，足認證人林孝明前開證述之憑信性甚高而可採信，不因其就細節部分證述略有出入，即謂證人林孝明所證俱無可採。至林孝明就何人出現在搬運地點，為警查獲之初僅指證稱蔡孟修，並未提及被告、陳繼光在場，然其已於另案審理時證稱：之前陳述只有講蔡孟修，沒有提到被告或其他人，是因為伊有施用毒品，頭腦不清楚；經過羈押、執行後，已經脫離毒品影響，現在頭腦清楚，伊在法院所述均實在等語（見原審105年度原訴字第22號卷二第102頁反面至第103頁、第104頁），參諸證人林孝明為警查獲時，被告、蔡孟修等人已趁隙逃逸，證人林孝明或係出於迴護共同被告之動機加以隱匿，迄105年4月26日通緝到案後，始如實全盤供出，尚難以此遽謂其所為證述全然不可採信。被告及其辯護人以此質疑證人林孝明證述之可信性，純屬臆測之詞，並非可採。
（3）又證人即共同被告陳繼光於104年9月23日警詢中證稱：伊在104年5月6日中午12時許，接獲宋逸鑫通知林孝明、綽號檸檬之人（即被告）車子在北橫河底壞掉，伊駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載蔡孟修前往台七線59公里處，之後林孝明、蔡孟修、綽號檸檬之人去竊取木頭，伊等到傍晚，蔡孟修打電話要伊開車過去，就由林孝明駕駛AAU-9031號自用小貨車走在前面，伊開車載綽號檸檬之人、蔡孟修跟在後面一起下山，後來才知道林孝明被警查獲等語（見原審106年度原訴字第33號卷卷三第99頁正、反面）；復於原審審理時證稱：當天確實有載蔡孟修上山到台七線59公里處；因為蔡孟修本來就是偷木頭的，無事不登三寶殿等語甚詳（見原審106年度原訴字第33號卷四第64頁、第67頁）。而被告於原審、本院準備程序時均供承：104年5月6日當天先跟林孝明去撿拾漂流木，因林孝明開的貨車故障，林孝明就打電話給蔡孟修，蔡孟修與另名男子（即陳繼光）開休旅車到場時，車子已經脫困，蔡孟修提議去林班地搬木頭，林孝明開貨車、伊與蔡孟修搭該名男子駕駛車輛到台七線50幾公里處，林孝明下車與伊等一起搭車到台七線59公里處，林孝明跟蔡孟修下車，約過十幾分鐘，林孝明、蔡孟修上車，開回到林孝明停放貨車的地方，林孝明下車，伊與蔡孟修搭該名男子所駕休旅車下山；伊有看到林孝明、蔡孟修將木頭搬上貨車，伊知道他們要上山去搬木頭等語（見原審106年度原訴字第33號卷一第38頁、第39頁正、反面，本院卷第181頁），亦核與證人林孝明上開證述被告明知案發當日林孝明、陳繼光、蔡孟修分別駕車前往台七線59公里處是要搬運已盜伐木頭（扁柏），猶共同搭車前往，且待竊得之 扁柏均 上載貨車完畢後，始與共同被告林孝明、陳繼光、蔡孟修一同開車下山等節相符，堪信證人即共同被告林孝明、陳繼光前開所為證述為真。
（4）再依證人邱曉明於另案審理時證稱：伊在104年5月6日下午1時許，執行巡護森林工作時，發現台七線59公里上方有很明顯的路跡，伊通知轄區員警支援並在現場監控；同日下午約3時許，聽到電鋸的聲音；同日下午
5時許，看到可疑貨車進入案發地點，車子進去時是空的，不到10分鐘車子開出來，有載木頭，用帆布蓋著，伊再次通報警方查緝；本案查獲扁柏的重量，以1個人的能力應該不可能同時背等語明確（見原審105年度原訴字第22號卷卷二第111頁至第112頁），核與證人林孝明於偵訊、另案審理證稱：被告、蔡孟修、陳繼光開車離開約2、3小時後，接獲通知開貨車到台七線59公里處，就看到4塊扁柏堆放在路旁，伊與被告合力將扁柏搬到貨車等語大致相符，得資為證人林孝明、陳繼光前開證述之補強證據。
（5）綜合證人林孝明、陳繼光、邱曉明所為證述內容，佐以遭盜伐而搬運上林孝明所駕自小貨車車斗之扁柏數量有4塊、總重量高達269公斤，非一人在短短1、2小時內可獨力搬運、裝載完成之客觀事證；而被告於原審及本院準備程序中供承：知悉蔡孟修、林孝明、陳繼光等人上山係欲搬運林班地的木頭，因自己先前有森林法案件，所以拒絕等語（見原審106年度原訴字第33號卷一第頁38頁至第39頁反面，本院卷第181頁），衡以竊取森林主副產物屬非法犯行，犯罪行為人為免事跡敗露，更為避免己身冒險、勞心勞力竊得之贓物為警查獲，無不慎重選擇以秘密、不公開，極盡避免為他人所見聞之方式為之，若非被告、林孝明、蔡孟修、陳繼光等人事前就前往上開第45林班地竊取森林主產物乙事達成共識，陳繼光、蔡孟修豈會搭載不欲參與之被告一同前往上開林班地，任由被告全程在場見聞其等犯罪行為，徒增事跡敗露、遭警查緝風險之可能，足徵被告自始明知共同被告林孝明、蔡孟修、陳繼光等3人駕車前往台七線59公里處搬運屬國有林班地之森林主產物（扁柏）之謀議，猶同車前往，全程在場見聞將扁柏搬運裝載上車後載離，並負責實行部分搬運行為，堪認被告不僅參與竊盜、搬運森林主產物之行為，且利用共同被告林孝明、蔡孟修、陳繼光等人分工行為，以遂其犯罪之目的，自無需親身參與每一階段之犯行，應對全部犯罪結果負責，依前開說明要旨，應認被告與林孝明、蔡孟修、陳繼光等人間有竊取森林主產物之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯甚明。
（6）按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。查證人蔡孟修、陳繼光雖一再證稱未參與本案竊取森林主產物犯行云云。然依被告、證人林孝明、陳繼光前開供（證）述內容可知，本案係蔡孟修主動提議並帶同被告、陳繼光駕車前往上開45號林班地搬運森林主產物，且除證人林孝明駕駛原車牌號碼00-0000號自用小貨車（改懸掛李佾蒼所有之「AAU-9031」號牌）前往台七線59公里處，證人陳繼光亦駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載蔡孟修、被告到場，且眾人全程在場見聞遭盜伐之扣案扁柏4塊經搬運裝載至上開貨車車斗，若非證人陳繼光擔任搭載被告、蔡孟修等人行竊後離開之角色，以排除遭警查獲之風險，證人陳繼光有何必要在山上等待一段時間後，再搭載被告及蔡孟修下山？足認被告、蔡孟修、林孝明及陳繼光係以陳繼光先搭載被告、蔡孟修進入第45林班地將以盜伐之森林主產物扁柏接續搬運至路旁，再通知林孝明以貨車載運扣案扁柏離開，陳繼光復駕車搭載被告、蔡孟修尾隨、離開現場之分工方式，共同參與本案犯行。
（三）被告雖以前詞置辯，然觀諸被告歷次警詢、偵訊、法院審理時所為供述，就其有無前往台七線59公里、前往原因目的、事後如何離開等節，前後供述不一且相互矛盾，是否可採，要非無疑：①被告初於105年5月24日檢察官偵訊時供稱：林孝明載蔡孟修在山上我們伐木的區塊（俗稱地頭）砍木頭，伊與宋逸鑫知道後一起上山去攔並動手打蔡孟修、林孝明，發現他們砍 肖楠 ，不是扁柏；伊沒有跟林孝明一起搬木頭，不知道林孝明是否記錯天，因為伊與林孝明原本有一起砍木頭，（檢察官告以本案扣到的是扁柏）那就是不同次了等語（見105年度他字卷第2846號卷第14頁至第15頁）；②於另案審理時，被告改稱：伊和林孝明一起向宋逸鑫借貨車要去下蘇樂溪底撿漂流木，蔡孟修不在場，日期不確定是否為104年5月6日案發當日；當天上午5點多就出發撿漂流木，直到下午5點多，林孝明才說要去山上，林孝明開貨車載伊去巴陵找朋友，但沒有和林孝明一起搭乘該貨車上山，伊在巴陵下車時漂流木還放在貨車上；伊沒有在104年5月6日和蔡孟修、林孝明約在山上見面，伊與林孝明共同搭貨車搬運木頭約2、3次，但蔡孟修沒有跟伊、林孝明一起搬運過木頭等語（見原審105年度原訴字第22號卷卷二第134頁至第135頁、第136頁、第137頁反面至第138頁）；③又於原審準備程序中供稱：
林孝明私底下找蔡孟修去我們台七線的地頭砍木頭，就是本案的事實，伊與宋逸鑫上山攔截，伊有使用電擊棒電蔡孟修，但沒有打林孝明，宋逸鑫好像也有打蔡孟修，之後伊、宋逸鑫、蔡孟修、林孝明就一起下山，不知道為何林孝明會被警察查獲等語（見原審106年度審原訴字第29號卷第20頁正、反面）；又改稱：104年5月6日當天，伊與林孝明到台七線40幾公里處撿漂流木，因為車子故障，林孝明打電話給蔡孟修，請蔡孟修過來幫忙，但他們抵達前，車子就好了，蔡孟修跟另名男子（即陳繼光）到場後，蔡孟修問伊要不要去林班地載木頭，伊本來拒絕，但沒有車可以離開，只好跟蔡孟修一起搭休旅車上山；到台七線50幾公里處，林孝明將車停在該處，我們4人一起開車到林班地，林孝明跟蔡孟修下車，伊跟該名男子在車上等，約過10幾分鐘，蔡孟修、林孝明上車，我們載林孝明回到停放貨車的地方，林孝明開貨車，我們2台車一起回到林班地，林孝明、蔡孟修下車，伊在車上等，約過5到10分鐘，蔡孟修坐上休旅車，我們就往宜蘭方向開，林孝明開貨車云云（見原審106年度原訴字第33號卷一第38頁），④復於同日準備程序中自承：蔡孟修提議去林班地載木頭後，伊就知悉開車前往林班地目的就是載木頭，第2次開到林班地時有看到他們搬木頭上貨車云云（見原審106年度原訴字第33號卷一第39頁正、反面）；⑤於本院準備程序時又改稱：104年5月6日當天，伊與林孝明到台七線40幾公里處撿漂流木，因為車子故障，林孝明打電話給宋逸鑫，但車子是林孝明向蔡孟修借的，宋逸鑫就請蔡孟修、陳繼光過來，但他們抵達前，車子就好了，蔡孟修跟陳繼光問伊要不要上山去拿其他木頭，伊本來拒絕，但沒有車可以離開，只好跟他們一起上山；伊原本搭林孝明的車，到台七線50幾公里處，林孝明將車停在該處，伊與林孝明下車換搭陳繼光的車，到台七線59公里處，林孝明跟蔡孟修下車，伊跟陳繼光繼續往宜蘭方向開，後來蔡孟修打電話給陳繼光說「好了」，伊與陳繼光就開回到台七線59公里處載林孝明去開車，2台車一起開回台七線59公里處，伊跟陳繼光繼續往宜蘭開，等蔡孟修他們處理好了，伊跟陳繼光再回頭到台七線59公里處，就看到林孝明開貨車往桃園方向開云云（見本院卷第181頁）。⑥綜觀被告歷次答辯，或辯稱其係與宋逸鑫一起上山去打蔡孟修、林孝明，或辯稱其與林孝明一起向宋逸鑫借貨車去下蘇樂溪底撿漂流木，之後其在巴陵下車，當天蔡孟修不在場，或辯稱其與林孝明撿拾漂流木，因為車子故障，聯繫蔡孟修與另名男子（陳繼光）開休旅車到場幫忙，之後2台車開到台七線59公里處，蔡孟修與林孝明下車將木頭搬上貨車，或辯稱未親見蔡孟修與林孝明搬木頭上車，前後不一且相互矛盾，何者可採，尚非無疑。
（四）被告及其辯護人又辯稱：證人即共同被告林孝明之證述前後不一，且無其他補強證據，不足採信云云。然刑事訴訟法第156條第2項規定共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，應有補強證據以證明其確與事實相符之必要性，至於該等證據應為如何之評價，實務向採「綜合判斷」說，亦即，只要補強證據資料非與犯罪事實無關，即使就單一之證據為觀察，均尚不足以形成正確心證，但如該等證據與共犯所為之供述證據，具有互補性與關連性，自應就全部之證據資料，相互印證，為綜合之觀察判斷，依社會通念，在經驗法則上得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實者，即屬充足，並不以構成要件事實之全部獲得補強為必要。查本案不僅有證人即共同被告林孝明、陳繼光上開證述，並有證人邱曉明、金自軒於另案審理之證述及林孝明為警查獲時扣得扁柏4塊（總重216公斤）可資補強，業經本院論述如前；且綜合證人林孝明、陳繼光上開證述內容，佐以被告於原審、本院準備程序中自承明知林孝明、蔡孟修、陳繼光駕車前往台七線59公里處之目的為載運木頭（扁柏）、搬運木頭（扁柏）到貨車時其全程在場等語，可以推敲得知被告並非單純搭車之乘客，而係與林孝明、蔡孟修、陳繼光共同駕駛車輛搬運已盜伐扁柏之共同正犯。被告犯行事證甚為明確，被告及其辯護人辯稱本案並無補強證據證明被告犯行云云，要與卷存客觀事證不符，不足採信。而證人林孝明歷次證述內容，就有關被告共同搭乘陳繼光所駕車輛上山竊取扁柏後一同駕車下山等重要情節，所述前後一致，核與證人陳繼光、邱曉明證述相符，足認證人林孝明前開證述被告涉案之詞，並非子虛，具有相當之憑信性，亦經本院論述說明如前，自不得僅因證人林孝明所述略有出入之些微瑕疵，即謂其所為證述俱無可採。是被告及辯護人所執上開辯解，均不足為有利被告之認定。
（五）至證人蔡孟修於原審審理時證稱：104年5月6日下午時段，伊沒有前往大溪事業區第45林班地搬運木頭，也沒有跟林孝明去搬運，既然沒有去，怎麼會看到被告；伊之前和林孝明在台七線54公里處搬運木頭，回程路上遇到被告和另一個哥哥將我們攔下來，那位哥哥可能不爽我們跑去偷搬運木頭，就帶被告拿電擊棒電擊我們，但這件事與本案不是同一件事等語（見原審106年度原訴字第33號卷一第101頁反面至第102頁反面），然證人蔡孟修亦為本件竊取扁柏之共同正犯，業經本院認定如前，因證人蔡孟修自始否認犯行，其或因考量自身利害關係，或因對被告有所顧忌，不願陳述不利被告之事實，自難以其證述資為有利被告之認定。
（六）另公訴意旨雖認被告係與蔡孟修、林孝明共同駕駛車輛往林班地，推由蔡孟修以客觀上可為兇器使用之鍊鋸為工具，盜伐扁柏4塊之方式竊盜森林主產物（見起訴書第1頁），惟按森林法第15條第3項規定「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明定所謂「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物（最高法院93年度台上字第860號判決意旨參照）。查證人即共同被告林孝明一再證稱：駕駛貨車抵達台七線59公里處時，就看到本案4塊扁柏堆放在路旁等語明確，且林孝明為警查獲時，並未扣得鍊鉅等工具，衡以本件扣案之4塊扁柏重量高達216公斤，應無可能在短短2、3小時內裁鋸完成，卷內亦查無其他證據得認扣案4塊扁柏確為被告或共同被告蔡孟修、林孝明、陳繼光於上開時、地持鍊鋸等工具裁切、割鋸，自應為有利被告之認定，公訴意旨認被告係與蔡孟修、林孝明共同謀議持鍊鋸為工具裁切扁柏後再搬運至貨車，並推由蔡孟修下手實施一節，尚有誤會。
（七）綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，俱屬事後卸責之詞，委無可採。從而本案事證明確，被告犯行已經證明，應予依法論科。
三、論罪：
（一）新舊法比較：
（1）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，森林法第52條於104年5月6日修正，同年月8日施行，修正前森林法第52條第1項原規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，修正後森林法第52條第
1項則規定「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，另增訂「森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」之規定，經比較新舊法之結果，以104年5月6日修正前森林法第52條第1項之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即104年5月6日修正前之森林法第52條處斷。
（2）再按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。查被告行為後，森林法第52條經104年5月6日修正公布後，再經修正，由總統於105年11月30日總統華總一義字第10500147011號令公布並於同日施行，然該次修正僅就該條文第1項及各款酌作文字修正，第2項至第4項未修正，第5項關於絕對沒收之規定，則參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定，是本次修正前後森林法第52條之刑度與構成要件均未變更，應非屬法律變更，對於被告亦無有利或不利之情形，應無新舊法比較適用，特予敘明。
（二）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第3條第1項、同法第15條第3項分別定有明文；行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明定：「主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材」。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘竹等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物（最高法院92年11月11日第17次刑事庭會議決議、93年台上字第860號判決意旨參照）。又按森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院100年度台上字第1368號判決意旨參照）。是被告於上揭時、地，與林孝明、蔡孟修、陳繼光分別搭乘原車牌號碼00-0000號自用小貨車（改懸掛李佾蒼所有之「AAU-9031」號牌）、車牌號碼0000-00號自用小客車前往台七線59公里處搬運扣案扁柏，並推由林孝明駕駛上開自用小貨車載運扁柏下山，核被告所為，係犯104年5月8日修正施行前之森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪。又修正前森林法第52條之加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪、刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用修正前森林法第52條之規定處斷。再者，森林法第52條第1項第1款至第8款之規定，為同法第50條所定竊取森林主（副）產物罪之各種加重條件，並非獨立之罪名，竊取森林主（副）產物，如兼具數款加重條件時，因竊取行為只有1個，仍僅成立
1罪，是被告本件犯行雖構成森林法第52條第1項第4款、第6款之加重條件，仍僅成立1個加重竊取森林主產物罪，併予敘明。
（三）被告與蔡孟修、林孝明及陳繼光間就上揭竊取森林主產物犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，業經本院論述如前，應論以共同正犯。公訴意旨漏未認定陳繼光亦有參與本案犯行而為共同正犯，尚有未洽，應予補充更正。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審審理後，認被告犯結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案尚無證據證明被告或共同正犯林孝明、蔡孟修、陳繼光持得為兇器使用之鍊鋸為工具砍伐扁柏而竊取扣案扁柏4塊，業如前說明，原判決逕認被告「使用客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而得作為兇器使用之鍊鋸為工具，盜伐在該林班地內之國有財產一級珍貴木扁柏4塊」等語（見原審判決書第1頁倒數第3行至第2頁第1行），此部分事實認定，尚有違誤。被告提起上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，被告上訴雖無理由，然原判決既有前可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思正當工作努力營生，為圖一己之私，於國有林地內竊取森林主產物，危害林地之完整及森林資源之保育，並使自然生態受到威脅，珍貴森林資源難以回復，所為殊無可取，惟考量被告並非本案主謀，參與情節較輕，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段和平、犯罪分工屬受支配之角色、竊取扁柏之數量、價值及所生損害，暨其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之有期徒刑。又依104年5月6日修正前之森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第1095號判例意旨參照），且屬刑法第33條第5款之特別規定，而無須受上開刑法規定之限制（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號同此意旨），是本件被告夥同林孝明等人共同竊取扁柏之山價經計算為118,800元，有森林主副產物被害價格查定書1份附卷可查（見104年度他字第5395號卷第8頁），本院參酌被告上開量刑事由，依法諭知併科贓額2倍之罰金即237,6
00元，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（三）沒收：
（1）被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。又森林法第52條第5項配合刑法修正，該條第5項原規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」而105年11月30日總統以華總一義字第10500147011號令修正公布同條第5項為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年11月30日修正施行之森林法第52條，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。
（2）次按人民之財產權，應予保障，憲法第15條定有明文，雖新修正刑法將沒收定規定為「刑罰」及「保安處分」以外之法律效果，然實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，甚至在沒收被告以外第三人之財產時，仍應考慮該第三人對於其所提供犯罪所用之物是否有所認識或有無正當理由提供，故刑法第38條第3項規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，即認該犯罪所用或預備之物為犯罪行為人以外之第三人所有時，仍須以該第三人無正當理由提供或取得者，始得沒收，另為符合比例原則及過度禁止原則，刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。乃賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平。是105年11月30日修正之森林法第52條第5項雖規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，但仍應符合比例原則及過度禁止原則，亦即本件關於沒收第三人所提供犯罪所用之物，仍應有刑法第38條之
2第2項規定之適用（本院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第4號同此意旨）。
（3）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告竊得之扁柏4塊，業經新竹林管處大溪工作站人員領回，有贓物認領保管單可稽（見104年度偵字第11239號卷第32頁），且無證據證明被告或其他共同正犯業已實際獲得報酬，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
（4）又被告與共同正犯林孝明等人載運竊得之扁柏時，由林孝明駕駛原車牌號碼00-0000號自用小貨車（改懸掛「AAU-9031」號牌）、陳繼光駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車各1部，雖屬供被告等人竊取森林主產物所用之物，另共同被告林孝明為警查獲時扣得之運貨滑板2個、背貨背架2個、綁貨用束帶1條，則屬供被告等人搬運扁柏之工具設備，然衡酌該原車牌號碼00-0000號自用小貨車（改懸掛「AAU-9031」號牌）係證人李佾蒼所有，扣案之運貨滑板2個、背貨背架2個、綁貨用束帶1條等物均為共同被告林孝明向不知情友人借用，業據林孝明供述明確（見原審105年度原訴字第22號卷一第26頁），無證據證明屬被告或其他共同正犯所有；且上開2部車輛、扣案滑板、背貨背架等物，價值非低，依物之性質，單獨存在均不具刑法上之非難性，倘予宣告沒收，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，就沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性；衡諸本案犯罪情節、所生危害、比例原則，如予宣告沒收，亦容有過苛之虞，依前開說明意旨，爰依刑法第38條之2第2項規定，就上開車輛、扣案物均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，104年5月6日修正前森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國109年3月3日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國109年3月4日附錄本案論罪科刑法條全文104年5月6日修正前森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。