裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2698號刑事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2698號上訴人即被告 邱昱成 選任辯護人 魏大千 律師
潘昀莉 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院107年度訴字第1254號，中華民國108年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27246號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱昱成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年6月13日23時22分許，以所有OPPO牌行動電話1支（序號000000000000000號），經由通訊軟體LINE與 蔡順冬 聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，並談妥以新臺幣（下同）5萬4,000元之價格，出售第二級毒品甲基安非他命70公克，嗣於同日23時48分許，蔡順冬駕駛自用小客車搭載友人 林明和 ，一同前往邱昱成當時位在新北市○○區○○街○○號0樓居所附近之同街00號前， 蔡順位 所駕駛之上開小客車內，由邱昱成交付70公克甲基安非他命與蔡順冬，並收取蔡順冬及林明和各出資2萬7,000元、合計為5萬4,000元之現金，而以此方式將第二級毒品甲基安非他命35公克、35公克（合計70公克）販賣給蔡順冬及林明和。嗣於同年7月1日16時30分許，邱昱成因另案為警持原審法院核發之搜索票前往上址居所搜索，扣得前開OPPO牌行動電話1支（序號同前）及電子磅秤3台、甲基安非他命分裝盒5個、分裝勺4支、分裝夾鏈袋1批、鋁箔分裝袋1批等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告邱昱成（下稱被告）及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱(見偵卷〈107年度偵字第27246號卷〉第204頁，原審卷第170、171、181頁，本院卷第107至108頁)，並經證人林明和於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第191至192、223至224頁，原審卷第154至170頁），復有原審法院核發
107年度聲搜字第1044號搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索/扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、蔡順冬與被告、蔡順冬與林明和、林明和與 粟開宏 （蔡順冬友人）之LINE訊息擷取照片各1份、林明和指認犯罪嫌疑人（被告）紀錄表1份為證（見偵卷第25至37、186至188、195至197頁，原審卷第87、96頁)，另有OPPO牌行動電話1支（序號同上）、電子磅秤3台、甲基安非他命分裝盒5個、分裝勺4支、分裝夾鏈袋1批、鋁箔分裝袋1批等物扣案可佐。足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。又被告本案販賣毒品價金共5萬4000元，可賺取約1萬元利潤，經被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第182頁)，是被告主觀上有營利意圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、辯護意旨指從上開LINE對話內容無法得知交易時間或地點，本件補強證據不足云云，惟查如事實欄所載之毒品交易時間、地點、數量及價金，業據被告於偵查、原審供述明確，復經證人林明和於警詢、偵查及原審中證述明確，核其等所述之毒品交易經過當相符合，並有上開LINE對話紀錄可資佐證，此部分辯護意旨，顯失依據而不足採。另證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條明文規定，而證人林明和於原審審理中，業經審判長合法訊問，且訊問時予當事人及辯護人詰問之機會，並令當事人及辯護人陳述對證人證言之意見，有審判筆錄在卷可查（見原審卷第153至170頁），辯護人聲請傳喚同一證人再受詰問，洵無必要，應予駁回。
四、法律適用：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(二)被告雖供稱其本案販賣給蔡順冬及林明和之毒品來源為「 林泓毅 」，並至新北市政府警察局永和分局偵查隊製作筆錄指認犯罪嫌疑人、復經臺灣新北地方檢察署檢察官偵訊等（見原審卷第175、176頁），經查：新北市政府警察局永分局函覆原審載以：犯嫌「李Ｏ逸（真實姓名詳卷）」尚未到案等情，又臺新北地方檢察署亦函覆稱：並未查獲「林泓毅」等情，有新北市政府警察局永和分局108年6月18日新北警永刑第0000000000號函及附件被告108年6月10日警詢筆錄，臺灣新北地方檢察署108年6月20日新北檢兆樂107偵27246字第00000000號函、原審公務電話紀錄各1份可稽（見原審卷第201至213頁），又被告於警詢筆錄稱毒品來源為「李Ｏ逸(真實姓名年籍，詳原審卷第207頁)，是被告於原審審理時所稱及上訴狀所載毒品來源為林泓毅者，應係口誤。另上開分局函覆本院稱：本分局於108年9月5日借提李Ｏ逸製作筆錄，對於被告之指述均矢口否認，李Ｏ逸指證與被告交易毒品之人為林ＯＯ（真實姓名詳卷），本案目前偵辦中尚未移送等情，有該分局108年9月9日新北警永刑字第0000000000號函在卷可查（見本院卷第85頁），準此，實難認本案有因被告供出毒品來源，因查獲其他正犯或共犯，核無依毒品危害防制條例第17條1項之規定減免其刑之適用餘地，被告上訴意旨請求依上開規定減輕其刑，即非可取。
(三)被告上訴意旨另請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，刑法第59條所明定，是所謂酌量減輕其刑者，必須犯罪另其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑，猶嫌過重時，方得為之。查：被告本件販賣第二級毒品甲安非他命達70公克、價金為5萬4,000元，不論數量或價金均非小額毒品交易，而販賣毒品罪為法律所嚴禁之罪，其犯行對社會秩序與國民健康危害均深遠，且被告於偵審中均自白，已有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，上開犯行經減刑後，法定刑已大幅減輕，尚無情輕法重之情形，是被告本件犯行，衡量其上開犯罪情狀，並無可憫恕之情，在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑仍嫌過重之情形。是以，縱被告於偵、審中均自白之犯罪後態度，仍屬於上開減刑後之法定刑度內從輕量刑之依據，無解於行為時之惡性，自無再依刑法第59條規定減輕刑之餘地，被告上訴本院猶主張適用刑法第59條予以酌減刑云云，亦非可取。
五、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確予以論處，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性，對人體健康危害甚深，竟為牟取私利，無視法令禁制，為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應非難，惟念其於偵查、審理中均坦承犯行，犯後態度良好，並參其有毒品另案之前科紀錄，有本院被告前案紀表可查，兼衡其犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、所獲得之利益，暨教育程度為二、三專畢業、職業為大理石工及月收入、家庭狀況(見原審卷第183頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，並諭知相關沒收(詳後述）。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收或追徵亦合於法律規定。被告上訴本院指其犯罪後態度良好，請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告此部分上訴核無理由，應予駁回。
六、宣告沒收：
(一)扣案OPPO牌行動電話（序號同上）1支、電子磅秤3台、甲基安非他命分裝盒5個、分裝勺4支、分裝夾鏈袋1批、鋁箔分裝袋1批，為被告供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第62、177至179頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪成果，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之本旨，不問成本、利潤，均應沒收（刑法第38條之1之立法說明參照)。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡順冬、林明和，共獲得5萬4,000元之販毒價金，該犯罪所得雖未扣案，然無不予宣告沒收事由，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)至於員警於107年7月1日持搜索票在被告上開居所，除經警扣得上開已宣告沒收之預備犯罪所用之物外，另扣得第二級毒品甲基安非他命（甲基安非他命31包、甲基安非他命液體1盒)等物，惟被告於原審審理中均稱該第二級毒品甲基安非他命，是其於107年6月29、30日才拿到，跟本案無關，其餘扣案物與本案也沒有相關（見原審卷第62、177至180頁），而卷內亦無證據證明與本案犯罪有關，故不在本案宣告沒收銷燬或沒收（該等第二級毒品甲基安非他命等物，已於被告另犯毒品案，經原審以107年度訴字第859號判決宣告沒收銷燬或沒收，詳本院卷第59至79頁），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳偵查起訴，由檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中華民國108年10月23日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國108年10月24日