臺灣新北地方法院98年度訴字第3931號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第3931號刑事判決

裁判日期：民國99年04月21日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第3931號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告00000000甲.指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1964號），本院判決如下：
主文00000000甲0對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交，累犯，處有期徒刑捌年。
事實
一、00000000甲0（真實姓名年籍詳卷）前於民國93年間因竊盜案件，經本院以93年度簡字第775號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，嗣入監執行至93年9月14日始執行完畢。又00000000甲0為未滿14歲代號00000000號女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）之父親，彼此有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，原同住於臺北縣板橋市○○路某址
5樓（門牌號碼詳卷）並同房共眠，其明知乙○係未滿14歲之女子，竟於96年初農曆年前某日晚間10時以後至翌日凌晨間之某時許（此時乙○就讀國小1年級，年僅7歲），在前揭住處房內，違反乙○意願，以其陰莖插入乙○陰道而為性交1次。嗣經乙○就讀國小3年級之級任導師於97年11月5日與乙○懇談後，乙○始對之吐露上情，該老師乃即通知學校輔導室老師（代號00000000甲2號）轉報臺北縣縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心，並於同日帶同乙○至亞東紀念醫院驗傷，因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號、98年度台上字第5539號、98年度台上字第5552號、98年度台上字第6820號、98年度台上字第7697號、98年度台上字第7832號、99年度台上字第488號判決參照）。本案證人乙○於偵訊時所言，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，但該證人既係於偵查中向檢察官所為陳述（另因其未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，故未予具結），而被告00000000甲0及辯護人於本院審理時則未指出其於偵訊作證時有何顯不可信之情形，自難僅憑其空言否定該證據方法之證據能力，即認有刑事訴訟法第159條之1第2項除外規定之適用，應得作為本案證據。至辯護人另辯稱：證人乙○於偵訊作證時未經被告對質詰問，故無證據能力云云（本院卷第51頁反面），固非無見，然檢察官於偵查中訊問證人時並無刑事訴訟法所定交互詰問制度之適用，況本院審理時亦已傳喚乙○到庭接受檢察官、被告及辯護人交互詰問，應已充分保障被告之反對詰問權，自難僅因乙○於偵訊時未經被告反對詰問，遽認其偵訊所為證言均無證據能力。至於案件在偵查期間是否令證人與被告對質，本屬檢察官職權裁量之範圍，亦難僅因檢察官未令證人乙○與被告對質，即認乙○偵訊所為證言均不得作為本案證據。
二、其餘以下本院作為判斷依據之各項證據資料，因被告及辯護人均不爭執其證據能力（本院卷第51頁反面），本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖矢口否認有為上開對於未滿14歲女子以違反其意願之方式而為性交犯行，略辯稱：伊從95年8、9月起就開始上夜班，上班時間為晚上8點半到隔天凌晨3點，故伊於96年間的晚上11時都是在上班，不知為何乙○要如此指控伊，也不知測謊是怎麼測的云云。其辯護人另略辯稱：㈠乙○於審理時雖清楚描述其就讀國小1年級時曾遭被告以陰莖插入其陰道云云，但對其就讀國小3年級時是否遭被告以手指插入其陰道的過程，卻無法詳細說明，顯與常理不符，又乙○於審理時證稱案發當時有聽到被告下班回家後看電視的聲音，卻又證稱其不知褲子遭被告脫下，亦與常理有違，參以被告指稱乙○有說謊之情形，其所言是否可信，誠有疑義；㈡縱認乙○所言屬實，其既證稱係於睡著時遭被告侵犯，且因疼痛而大哭，被告即因而離去，所為似僅犯刑法第225條之乘機性交罪，而非強制性交罪云云，然查：
㈠證人乙○於97年11月6日偵訊證稱：我國小1年級時，有
1次被告半夜回來後在房間內看電視一下，就脫我的褲子，包括內褲，並將他的雞雞放到我尿尿的地方裡面，當時大約是晚上11點；當時我感覺被告把他的雞雞放進我尿尿的地方，我覺得很痛，我也有哭，哭的很大聲等語（偵卷第5至6頁），核與其於99年4月7日本院審理時證稱：
我國小1年級時，有1次我晚上10點上床睡覺時，被告還不在家，後來他何時下班我不知道，但應該是半夜，他下班後，我有聽到電視的聲音，但他沒有先把我叫醒，就直接脫我褲子，然後他褲子也脫下，就把他雞雞放在我的尿尿的地方，他脫我褲子時我不知道，是他把他尿尿的地方放到我尿尿的地方時，我才知道，他弄我時我會痛，也有哭，但我當時沒有問他為何這樣弄我，也沒有跟他說什麼，後來是他自己離開，之後我就睡著，早上醒來時他已經不在家等語（本院卷第83至84頁、第87頁反面至第88頁）大致相符。次按測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據（最高法院98年度台上字第3439號判決參照）。換言之，測謊鑑定雖不能作為認定被告犯罪之唯一及絕對依據，但仍得參酌其他證據以判斷待證事實。本案被告於偵訊時曾表示同意接受測謊（偵字卷第19頁），嗣經內政部警政署刑事警察局測謊鑑定人員對其實施測謊鑑定後，鑑定結果為：「受測人0000甲0000甲0於測前會談否認有在家中用生殖器觸碰0000甲0
000的下體，經測試結果，呈不實反應」，有該局測謊報告書在卷可查（偵字卷第40至44頁），此鑑定結果雖與被告所辯不符，但與前述證人乙○於偵訊及本院審理時所證卻恰巧相符，依據前述說明，自亦得作為本院認定被告是否於前開時地以其陰莖插入乙○陰道而對乙○性交之依據。
㈡被告雖辯稱：伊從95年8、9月起就開始上夜班，上班時
間為晚上8點半到隔天凌晨3點，故伊於96年間的晚上11時都是在上班，不知為何乙○要如此指控伊，也不知測謊是怎麼測的云云，但依證人乙○於本院審理時證稱：伊不記得被告在伊小學1年級時對伊作不禮貌行為是在上學期或下學期，但當時是蓋厚棉被，冬天，還沒有過農曆年，伊忘記是否考過期末考，但隔天早上伊起床後有去上學等語（本院卷第87頁反面），可知證人乙○所指稱前揭遭被告性侵害之時間，應係在96年初之農曆年前無訛。次查證人乙○於偵訊時固曾陳稱：「（被告對妳第一次性侵害時，時間大約是幾點？）晚上11點」（偵卷第5頁），但其於同次偵訊時亦稱：「00000000甲0半夜回來，在房間內看電視一下，就脫我的褲子，包括內褲，並將他的雞雞放到我尿尿的地方裡面」等語（偵卷第5頁），於本院審理時則稱：我晚上10點上床睡覺時，被告還不在家，後來他何時下班我不知道，但應該是半夜，他下班後，我有聽到電視的聲音，但他沒有先把我叫醒，就直接脫我褲子，然後他褲子也脫下，就把他雞雞放在我的尿尿的地方等語（本院卷第83頁反面），參以一般人於半夜熟睡時遇有家人深夜歸來，除非刻意觀看時鐘或手錶，否則多半僅係對家人夜歸留有印象，罕能清楚辨識其正確時間，自應以證人乙○所稱僅知被告係於半夜返家等語，較符常情。再查，96年之農曆初一為96年2月7日，而被告於96年1月間有7天休假（分別是1月1、7、13、14、21、27、28），又
3日、6日、10日、12日、15至20日、21至26日、29日、31日均係下午5點上班，翌日凌晨零時下班，其餘則係晚上8點30分上班至翌日7點，另96年2月4日休假1天，
3日係下午5點上班，翌日凌晨3時下班，其餘1、2、
5、6日均係晚上8點30分上班至翌日7點，有強福機械有限公司所檢送該2月份之打卡紀錄在卷可查（本院卷第
69、70頁），亦即被告自96年1月1日起至2月6日期間，雖有部分日期係晚上8點30分上班至翌日7點，但其餘日期之凌晨0時至6時期間確均未上班，自無從據以排除證人乙○證稱：係於96年初農曆年前某日半夜被告返家後遭被告以性器官插入其性器官等語之可能性。至於被告所為測謊鑑定乃檢察官依法囑託鑑定機關之專門人員所為科學鑑定，且被告或辯護人對於鑑定過程及結果亦未提出具體質疑，亦難僅因被告空言陳稱：伊不知測謊是怎麼測的云云，即推翻此項科學鑑定之結論。
㈢辯護人雖辯稱：乙○於審理時雖清楚描述其就讀國小1年
級時曾遭被告以陰莖插入其陰道云云，但對其就讀國小3年級時是否遭被告以手指插入其陰道的過程，卻無法詳細說明，顯與常理不符云云，但查證人乙○於本院審理時已陳明：「（審判長問：對於爸爸手指頭放到你尿尿的地方你剛才說你有點忘記，為何反而對於更早之前的小一發生的事情，你反而記得很清楚？）爸爸是先把尿尿的地方放在我尿尿的地方，之後才把手指放到我尿尿的地方，因為第一次印象深刻所以我會記得」等語（本院卷第88頁反面），參以證人乙○雖屬稚齡，但依其偵審所陳述之內容，可知其對外界事物已有相當程度之認知理解能力，並能清楚記憶並表達親身經歷之事，所稱「第一次印象深刻所以我會記得」等語確亦與常情無違，故其偵訊及本院審理時均證稱有遭被告以其性器官插入其性器官乙節，應無誤認、誤記或誤言之情形。至於證人乙○於本院99年4月7日審理之初固未證稱被告有於其小學3年級時以手指插入其陰道之事（本院卷第83頁反面），其後亦稱不記得被告以手指插入其陰道一事的經過（本院卷第88頁），然其於偵訊時既已就前揭遭被告以手指插入其陰道之事陳述明確，且經本院提示該次偵訊筆錄後，復證稱：「（爸爸對你做過幾次不禮貌的事情，檢察官曾經在97年11月6日對你做過筆錄，當時你記得比較清楚？）是的」等語（本院卷第88頁反面），參以本院前揭審理時日距離案發時間已逾1年5月，則證人乙○此部分事實因時間經過而有所淡忘，尚非顯不合理，自難以其審理時並未主動證述遭被告以手指插入其陰道性侵過程，即認證人乙○關於小學1年級時遭被告以性器官插入其陰道之事為不可採信。其次，辯護人雖又辯稱：乙○於審理時證稱案發當時有聽到被告下班回家後看電視的聲音，卻又證稱其不知褲子遭被告脫下，亦與常理有違云云，但證人乙○於偵訊及本院審理時均證稱其遭被告性侵前有聽到看電視的聲音，而聽到電視聲與被告脫其褲子並對其性侵兩行為間究竟間隔多久，則無證據可以證明，是否乙○聽到電視聲後又過了一段時間，被告才著手脫下乙○褲子，導致乙○感覺有聽到電視聲後又進入睡眠狀態，仍屬未定，故縱認乙○證稱「其遭被告性侵前有聽到看電視的聲音」及「其不知褲子遭被告脫下」兩個事實均屬成立，彼此亦非絕對互斥，尚難以其前述證詞遽認其所言不實。至於被告雖又指稱乙○有說謊之情形，但依被告自稱所知乙○說謊之情形均係否認有偷拿錢或拿樓下伯父小孩的玩具等語（本院卷第90頁），亦即僅係單純否認做錯事，而非另外虛構事實圓謊，復參以被告與
乙○為親生父女，縱使被告管教、要求乙○較為嚴厲，以
乙○之年齡及智識程度，要無虛捏被告以性器官插入其陰道之事以誣陷親生父親之可能，故縱使乙○過去確曾對被告說過前揭謊言，仍不足以動搖其前揭於偵訊及本院審理時所為證言之證明力。
㈣辯護人雖另辯稱：縱認乙○所言屬實，其既證稱係於睡著
時遭被告侵犯，且因疼痛而大哭，被告即因而離去，所為似僅犯刑法第225條之乘機性交罪，而非強制性交罪云云，惟查乙○乃被告親生女兒，而非不相干之第3人，而被告係國中肄業，任職於機械公司多年，應有相當之社會閱歷及生活經驗，當知其女不能亦不願與其為性交行為，然卻於前揭時地逕自脫下乙○褲子以其性器官插入乙○陰道，嗣因乙○放聲大哭始為停止，顯然係以違反乙○意願之方法而為性交。次按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院
71年台上字第1562號判例參照）。本案證人乙○於本院審理時僅證稱：被告於我小一時把尿尿的地方放在我尿尿的地方時，我只有哭，後來是被告自己離開，我被弄的時候會痛等語（本院卷第87頁反面至第88頁），並未證述被告一聽到乙○哭聲就停止，故縱使被告動手脫下乙○褲子之際，乙○仍處睡眠狀態，但其既因被告著手將性器官插入其陰道而驚醒並放聲大哭，表示在被告著手將性器官插入其陰道之際，乙○實已清醒，其後被告進而遂行將其性器官插入乙○陰道，並因而導致乙○放聲大哭，均係以違反乙○意願之方式所為性交行為，而非利用乙○不能或不知抗拒而對之性交，故辯護人此項所辯，仍無足採。
㈤綜上，證人乙○於偵訊及本院審理時就被告前揭犯行既均
證述一致，核與測謊鑑定結論亦屬相符，參以證人乙○乃被告之親生女兒，縱使被告管教、要求乙○較為嚴厲，以
乙○之年齡及智識程度，要無虛捏被告以性器官插入其陰道之事以誣陷親生父親之可能，堪認證人乙○所證應屬真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查乙○係00年00月生，於96年初之農曆年前時僅有7歲，有其代號與真實姓名對照表在卷可查，且為被告所不否認，是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲女子以違反其意願之方法而為性交罪。次查被告前於93年間因竊盜案件，經本院以93年度簡字第775號判處有期徒刑
3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，嗣入監執行至93年9月14日始執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依法加重其刑。另查兒童及少年福利法第70條第1項前段固規定對少年犯罪者，加重其刑二分之一，惟若各該罪就被害人係兒童或少年已定有特別處罰規定者，則不在此限，同條項但書亦有明文。本案被告所犯上開罪名既已因被害人之兒童年身份而有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑，併此說明。爰審酌被告為乙○生父，且獨立扶養乙○，竟未細心呵護乙○，反而違反其意願而為前述性交行為，戕害乙○身心健康甚鉅，所為應予嚴厲非難，兼衡其智識程度、素行、與乙○間之關係、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。末查被告犯罪時雖係在96年4月24日以前，但因所犯屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條1項第15款所定之刑法第221條、第222條之罪，且經本院宣告逾有期徒刑1年6月之刑，依法不予減刑，附此說明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另謂：00000000甲0於97年11月某日，在前揭住處房內，違反乙○意願，以其手指插入乙○陰道之方式，對乙○強制性交，因認此部分所為亦涉犯刑法第221條、第222條第1項第2款之對於未滿14歲女子以強暴方法而為性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，主要係以：被告於偵訊時之陳述、乙○於偵訊及本院審理時之證述、證人00000000甲2於警詢及偵訊時之證述，及內政部警政署刑事警察局98年6月1日鑑定書，為其論據。然訊據被告於偵訊及本院準備及審理時均堅詞否認有於前揭時地以手指插入乙○陰道犯行，且依證人00000000甲2於警詢及偵訊時之證詞，可知其所證事實均係經由乙○轉述，而非親自見聞被告於前揭時地以手指插入乙○陰道之經過，縱使所言均係屬實，亦僅能證明乙○確曾對其說過該等內容，而無法佐證乙○所言之真實性。至於內政部警政署刑事警察局98年6月1日鑑定書部分，其鑑定結果既為「被告否認有在家中用手指觸碰乙○下體，經測試結果，因其之生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判」，亦即無法斷定被告就該事實有無說謊，自難據為被告不利之認定。至於證人乙○雖於偵訊及本院審理時均證稱被告有於前揭時地以手指插入其陰道之事，但此部分僅有乙○之單方陳述，且乙○未滿16歲，依法不得令其具結，故其所為證詞之證據證明力當較一般經具結之證言為低，此外復查無其他積極證據可資佐證，尚難僅以證人乙○之證詞，形成被告確有於前揭時地以手指插入乙○陰道之之確信，本應諭知無罪判決，然因公訴人認定此部分犯行與前揭已起訴並經本院認定有罪之犯行間具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國99年4月21日
刑事第十三庭審判長法官王士珮
法官方鴻愷法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林金良中華民國99年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。