裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：灌溉用水糾紛
臺灣臺中地方法院民事判決101年度簡上字第3號上訴人 蔡阿萬 訴訟代理人 蔡進安 被上訴人 連坤旺 訴訟代理人 龔正文 律師複代理人 陳宏盈 律師
唐克文 上列當事人間因灌溉用水糾紛事件，上訴人對於中華民國100年11月21日本院豐原簡易庭100年度豐簡字第225號第一審判決提起上訴，本院於101年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人方面：上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
(一)坐落台中市○○區○○段河川公地Ｒ66、Ｒ72、Ｒ71號土地原係被上訴人之被繼承人 連成法 向經濟部水利署第三河川局(下稱三河局)承租耕作使用，而與上開Ｒ66、Ｒ71號土地相鄰之Ｒ67、Ｒ69號土地則為連成法之弟 連義松 向三河局承租耕作使用，其等2兄弟為灌溉上開承租之土地，乃在上開土地開闢1條由東北向西南流向之灌溉溝渠，歷經數十年，上開土地均賴該灌溉溝渠之水流灌溉。嗣連義松將其承租耕作之Ｒ67、Ｒ69號土地權利轉讓他人，上訴人於民國(下同)93年間向訴外人 唐進釧 取得上開耕作權利，並向三河局辦理承租手續在案。又訴外人唐進釧承租土地期間，為供修補該灌溉溝渠，曾交付新台幣(下同)2萬元予連成法及被上訴人，上訴人亦於99年11月間向他人借款十餘萬元僱工進行該灌溉溝渠之溝岸修補及水泥溝岸施設，此有三河局核發之大甲溪河川公地測量原圖(河川圖籍第114號)、三河局100年期河川公地種植使用費繳費聯單，及上訴人鞏固、維護該灌溉溝渠之現場照片可證。詎被上訴人擅自以土石將該灌溉溝渠覆蓋，阻絕灌溉水流經由上訴人耕作之Ｒ67、Ｒ69號土地，使上訴人種植之農作物均因無法灌溉而枯萎，無法收成，被上訴人更對上訴人提出竊佔告訴，致上訴人遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴在案。
(二)三河局雖函覆原審法院稱系爭灌溉溝渠並非該局所施設，但依三河局核發之大甲溪河川公地測量原圖(河川圖籍第114號)，可見系爭灌溉溝渠標繪獨立於兩旁耕地之外，而成為與其他水利溝渠相通之灌溉溝渠網路之一部分，兩造所使用土地之出租人即三河局既以上開圖籍明白標示，系爭灌溉溝渠兩旁之土地使用人，自無權掩塞溝渠，阻斷水流，妨礙溝渠下游兩旁土地之灌溉，亦即三河局已限縮出租予兩造耕作使用土地範圍僅於系爭灌溉溝渠以外之區域，並不包括系爭灌溉溝渠在內。故兩造與三河局間之土地租賃(或借貸)契約均應受該圖籍表彰約定之拘束，即兩造均有權從系爭灌溉溝渠引水灌溉，亦均無權獨佔該溝渠，妨害其他土地使用人之引水灌溉權利。退步言之，即令被上訴人有處分系爭灌溉溝渠之權利，但因上訴人承租耕作之土地係轉輾受讓自連義松而來，系爭灌溉溝渠為連成法與連義松共同開闢，供作包括Ｒ67、Ｒ69號土地灌溉之用，故連義松出讓上開土地耕作權利時，其出讓之標的即包括系爭灌溉溝渠引水灌溉之權利。因被上訴人故意掩埋系爭灌溉溝渠，侵害上訴人就該溝渠引水灌溉之權利，乃以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，上訴人自得依民法第184條第1項及第213條第1項等規定，訴請被上訴人回復原狀。
(三)上訴人承租耕作使用之河川公地坐落於被上訴人使用土地之西側，該處地勢東高西低、南高北低，水流方向亦隨地勢由東向西、由南向北。又從前揭三河局之測量原圖，固可見上訴人耕作之土地北側有水利溝渠，但該水利溝渠位置較上訴人耕作使用之土地，地勢顯較低下，高低落差甚大，根本無法自該處引水灌溉，故欲自地勢低下之上開水利溝渠引水灌溉地勢較高之Ｒ67、Ｒ69地號土地，即與水流由高處往低處流之物理原則不符。原審判決理由雖論述可使用簡易抽水設備取水云云，然在大甲溪河川公地耕種者，皆依循地勢、開闢溝渠、共同溝渠，引水灌溉土地，祇因被上訴人損人不利己之權利濫用行為，遽認上訴人應以抽水機抽水方式解決灌溉問題，未免與所在區域之習慣、常情不符，有違比例原則，亦對上訴人失之過苛。
(四)上訴人認為依據下列相鄰關係規定，上訴人為灌溉上開土地，有經由地勢較高之東側鄰地開闢溝渠、接水及引水灌溉之權利，被上訴人擅以土石將系爭灌溉溝渠掩埋，妨害上訴人引水灌溉之權利，上訴人自得依相鄰關係及侵權行為法則，訴請被上訴人移除及回復原狀。準此：
1、兩造承租使用上開耕地間之系爭灌溉溝渠東西相通以達西側之較大溝渠，此情存在數十年，即使系爭灌溉溝渠係經人工開闢而成，然系爭灌溉溝渠之水流乃依循地勢自然流至，此與自然形成之河道或政府開闢之水利溝渠，已無二致，即屬民法第775條規定「自然流至之水」，故被上訴人縱令因使用土地而需要全部水流，亦不得妨阻全部，何況系爭灌溉溝渠之水源充足，供兩造引水灌溉，尚且有餘，上訴人自得依前揭規定引取系爭灌溉溝渠之水流灌溉耕地。
2、系爭灌溉溝渠貫穿Ｒ66、Ｒ72、Ｒ71、Ｒ69、Ｒ67號土地，並為上開土地之灌溉來源，即屬民法第776條、第800條之1規定之排水、引水所設工作物，被上訴人以土石掩埋阻塞溝渠，致位處下游之上訴人承租耕作使用之土地無從自系爭灌溉溝渠引水灌溉，上訴人自得依前揭規定訴請被上訴人疏通，藉以回復原狀。
3、上訴人向三河局承租上開土地，若無系爭灌溉溝渠引水灌溉，因上開土地與水利溝渠高低落差之故，如欲藉由抽水設備之設置及使用，將耗費甚鉅費用及勞力，相較於耕種所得之微薄利潤，如此要求對上訴人顯然過苛，故上訴人自得依民法第783條、第786條第1項及第800條之1規定，訴請被上訴人接通溝渠、引水使用，被上訴人將原本接通之溝渠加以掩埋，上訴人得請求移除掩埋物。
(五)聲請法院履勘現場。
(六)上訴聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人應將坐落台中市○○區○○段河川公地Ｒ66、Ｒ71號土地，如上訴狀附圖Ａ所示水溝內之土石移除，並容忍上訴人自該水溝引水灌溉同段河川公地Ｒ69、Ｒ67號土地。
三、被上訴人方面：被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
(一)系爭灌溉溝渠乃被上訴人自費、自力在其承租使用之土地上開挖而成，並非公用溝渠，已經原審法院實地勘驗，及向三河局函詢，該局答覆稱並未在上開河川公地Ｒ66、Ｒ
67、Ｒ69、Ｒ71、Ｒ72、Ｒ74、Ｒ75號土地間及Ｒ66號河川公地上設置溝渠，故上訴人在上訴狀第3頁記載：「……，可見系爭灌溉溝渠被標繪獨立於兩旁耕地之外，而成為與其他水利溝渠相通之灌溉溝渠網路之一部分，兩造……，亦無權掩塞溝渠，阻斷水流，妨礙溝渠下游兩旁土地之灌溉……。」云云，顯係欲將系爭灌溉溝渠模糊解釋成為公用溝渠之1部分。尤其上訴人已因涉犯竊佔罪，於100年10月17日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6913號提起公訴，益見原審判決認定無誤。
(二)系爭灌溉溝渠並非公用溝渠，係被上訴人以人工方式開設，並非由高地「自然流至之水」，故本件應無民法第775條及第880條之1規定之適用，此有最高法院44年台上字第490號判例意旨可供參照。
(三)又本件係上訴人竊佔及破壞溝渠，致被上訴人承租使用耕地之田埂遭受破壞，致被上訴人受有損害，並非被上訴人損害上訴人之權益。另系爭灌溉溝渠既為被上訴人建造，欲如何使用應由被上訴人自行決定，上訴人認為被上訴人以土石掩埋阻塞溝渠，及引用民法第776條規定，即無理由。
(四)被上訴人既能自行建造系爭灌溉溝渠使用，要求上訴人自行設法溝通公用溝渠，而使用灌溉用水，應屬合理且非困難之事。再被上訴人在原審審理時屢次表示和解之意，祇要求上訴人賠償農作物之損失，及使用系爭灌溉溝渠之費用，但上訴人置之不理，卻引用民法第783條、第786條規定，解釋自行引水灌溉將耗費甚鉅費用及勞力，顯非事實，因上訴人僅單純想使用系爭灌溉溝渠之便利，而不願支付任何費用。
(五)答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：
(一)上訴人向三河局承租使用上開河川公地Ｒ67、Ｒ69號土地種植農作物，被上訴人亦向三河局承租使用上開河川公地Ｒ66、Ｒ71號土地種植農作物，系爭灌溉溝渠坐落在上開河川公地Ｒ66號土地上。
(二)三河局於100年7月21日以水三管字第10050070790號函覆原審稱：「本局並未於台中市○○區○○段河川公地編號Ｒ66、Ｒ67、Ｒ69、Ｒ71、Ｒ72、Ｒ74、Ｒ75號等土地之間及大湳段編號Ｒ66河川公地上設置溝渠(土溝)。」等語。
(三)臺灣省臺中農田水利會(下稱臺中農田水利會)於100年7月
18日以中水管字第1000402318號函覆原審稱：「大甲溪河川公地坐落於台中市○○區○○段河川公地編號Ｒ66、Ｒ67、Ｒ69、Ｒ71、Ｒ72、Ｒ74、Ｒ75號等土地間之溝渠並非本會開設，且該區河川公地非屬本會灌溉事業管理區域。本會於台中市○○區○○段編號Ｒ66土地內並無設置溝渠或其他水利設施。」等語。
五、兩造爭執事項：
(一)系爭灌溉溝渠是否為公用水利溝渠？
(二)上訴人是否得依民法第775條、第766條、第783條、第786條及第800條之1等相鄰關係規定主張權利？
(三)上訴人依民法第184條第1項及第213條第1項等規定，主張被上訴人應成立侵權行為及負回復原狀義務，是否可採？
六、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院43年台上字第377號判例意旨)。
經查：
(一)上訴人雖主張系爭灌溉溝渠為公用水利溝渠之1部，被上訴人不得妨礙其利用該溝渠灌溉云云，然為被上訴人所否認，並抗辯稱：「系爭灌溉溝渠乃被上訴人自費、自力開挖建造完成，並非公用水利溝渠，且上訴人每次引水量很大，經常破壞被上訴人之田地，被上訴人才將系爭灌溉溝渠封閉，而上訴人承租使用之土地旁即有水利溝渠可引水灌溉。」等語(參見原審100年6月27日言詞辯論筆錄第2頁)。又原審法院曾依職權向三河局及臺中農田水利會函查上情，經三河局於100年7月21日以水三管字第10050070790號函覆稱：「本局並未於台中市○○區○○段河川公地編號Ｒ66、Ｒ67、Ｒ69、Ｒ71、Ｒ72、Ｒ74、Ｒ75號等土地之間及大湳段編號Ｒ66河川公地上設置溝渠(土溝)。」等語；臺中農田水利會亦於100年7月18日以中水管字第1000402318號函覆稱：「大甲溪河川公地坐落於台中市○○區○○段河川公地編號Ｒ66、Ｒ67、Ｒ69、Ｒ71、Ｒ72、Ｒ74、Ｒ75號等土地間之溝渠並非本會開設，且該區河川公地非屬本會灌溉事業管理區域。本會於台中市○○區○○段編號Ｒ66土地內並無設置溝渠或其他水利設施。」等語；有各該公函在卷可憑。是系爭灌溉溝渠既非三河局設置，亦非臺中農田水利會設置之水利設施，則被上訴人抗辯稱系爭灌溉溝渠為其自費、自力開挖建造，並非公用公用水利溝渠等語，核與事實相符，應可採信。另上訴人在上訴狀固稱其承租耕作上開土地之前手唐進釧曾交付2萬元予被上訴人及其父連成法供修補系爭灌溉溝渠，及上訴人曾於99年11月間向他人借款十餘萬元僱工進行系爭灌溉溝渠之溝岸修補與水泥溝岸之施設云云。惟上訴人於原審100年6月27日言詞辯論期日自承：「這我不知道。」(法官問：「對被告所言水溝是被告私人開設的，有無意見？)等語(參見該日言詞辯論筆錄第2頁)，又於100年11月7日言詞辯論期日陳稱：「那個水溝已經好幾十年，就算是被告所設置，被告也要給我使用。」等語(參見該日言詞辯論筆錄第2頁)。可見上訴人在原審係主張系爭灌溉溝渠屬公用水利溝渠，不清楚是否為被上訴人自費、自力開挖建造完成，即使是被上訴人私人設置，被上訴人亦應提供予上訴人使用各情。倘上訴人在原審之主張為真正，則系爭灌溉溝渠既為公用水利溝渠，該溝渠設施若發生損壞之情事，自可向系爭灌溉溝渠之設置機關如三河局、臺中農田水利會申請撥款修繕，訴外人唐進釧何必出資2萬元交付被上訴人及其父親連成法自行修補？上訴人亦何必向他人借款十餘萬元自行僱工進行溝岸修補與水泥溝岸之施設？是上訴人在原審之主張與前開上訴理由之記載顯然矛盾而不足採。益見被上訴人抗辯稱系爭灌溉溝渠為私人設置乙節應為真實。
(二)上訴人固依民法第775條、第776條、第783條、第786條及第800條之1等相鄰關係規定對被上訴人主張具有使用系爭灌溉溝渠之權利，然查：
1、依民法第775條規定：「土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水。自然流至之水為鄰地所必需者，土地所有人縱因其土地利用之必要，不得妨阻其全部。」民法第800條之1規定：「第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」又水圳之水係由人工開設導入者，與民法第775條所謂由高地自然流至之水有別。被上訴人所有甲號耕地就令如上訴人所稱，其地勢較上訴人耕作之乙號耕地為高，上訴人仍不得援用民法第775條之規定，而謂被上訴人應負不得妨阻其由水圳引水之義務(參見最高法院44年台上字第490號判例意旨)。是系爭灌溉溝渠乃被上訴人自費、自力開挖、建造完成，並非公用水利溝渠，已如前述，則系爭灌溉溝渠之流水，即與一般人工開設之水圳導入之流水相當，並非民法第775條規定所謂「自然流至之水」，依前開最高法院判例意旨，本件應無民法第775條及第800條之1規定之適用甚明。
2、民法第776條亦規定：「土地因蓄水、排水、或引水所設之工作物、破潰、阻塞，致損害及於他人之土地，或有致損害之虞者，土地所有人應以自己之費用，為必要之修繕、疏通或預防。但其費用之負擔，另有習慣者，從其習慣。」該條之立法理由係指：「查民律草案第1002條理由謂土地之蓄水、排水、或引水等工作物，因破潰或阻塞，至水氾濫流溢者，其損害必及於他人之土地，他地所有人雖有承水之義務，然必令其受此損害，是加重其義務矣，故特設本條，使土地所有人，為必要之修繕。而其費用之負擔，若另有習慣者，自應從其習慣，若別無習慣，則應由土地所有人以自己之費用，負修繕之義務也。故設本條以明示其旨。」故民法第766條規定意旨，應指「土地之蓄水、排水、或引水等工作物」，因破潰或阻塞，至「水氾濫流溢」者，其損害必及於「他人之土地」而言，但依上訴人之主張，本件係被上訴人擅以土石阻塞掩埋系爭灌溉溝渠，致上訴人無法引用系爭灌溉溝渠之流水灌溉其承租使用之土地，造成上訴人之損害，並非前開法條規範「水流氾濫流溢」，致生損害之情形。是上訴人引用民法第776條規定請求被上訴人「疏通」系爭灌溉溝渠，與本件之原因事實毫不相干，上訴人此部分之主張委無可採。
3、另民法第783條規定：「土地所有人，因其家用或利用土地所必要，非以過鉅之費用及勞力不能得水者，得支付償金對鄰地所有人請求給與有餘之水。」民法第786條復規定：「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。依前項之規定，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置。前項變更設置之費用，由土地所有人負擔。但法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第779條第4項規定，於第1項但書之情形準用之。」再民法第783條之立法理由係指：「查民律草案第1017條理由謂土地所有人，得利用其鄰地有餘之水，蓋於自己地內欲得家用所需之水，有時所需費用及勞力過鉅，若不使其利用鄰地之水，於經濟之所損實大。故特設此條，以維持公私之利益。」而言。是就上訴人提起本件訴訟，上訴人既欲自系爭灌溉溝渠引水灌溉其承租耕作使用之土地，其依民法第783條及第786條等規定為主張，於請求鄰地所有人即被上訴人給與有餘之水時，被上訴人得請求上訴人「支付償金」，並應選擇對被上訴人損害最少之處所及方法為之，但上訴人在提起本件上訴時，僅主張其得依民法第783條及第786條規定主張權利，卻從未表明願支付償金予上訴人之意思。況依原審判決記載，上訴人耕作使用之Ｒ69號河川公地旁即有公用水利溝渠經過，即使該土地與公用水利溝渠間有高低落差，上訴人亦得使用簡易抽水設備取水，並非無水可供灌溉等語(參見原審判決第2頁倒數第9行至第11行)。上訴人固以「藉由抽水設備之設置及使用，將耗費甚鉅費用及勞力，相較於耕種所得之微薄利潤，如此要求對上訴人顯然過苛」，認為直接自系爭灌溉溝渠取水最為便利云云。然上訴人自行設置簡易抽水設備取水所需費用及勞力是否過鉅而不可行，或是上訴人確有自被上訴人耕作使用土地埋設水管引水之「必要性」，均應由上訴人就該項有利於己之事實舉證以實其說。本院審酌被上訴人在原審審理時多次尋求與上訴人和解(上訴人應賠償毀損農作物之損失，毀損水溝部分回復原狀，及支付使用系爭灌溉溝渠之償金等)，均遭上訴人拒絕等情事觀之，上訴人顯然祇要求被上訴人應「無償」提供系爭灌溉溝渠予上訴人引水使用，而不願提出相對之回饋作法。準此，上訴人主張依民法第783條、第786條第1項及第800條之1規定，請求被上訴人接通溝渠云云，即嫌無憑。
(三)再民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」民法第213條第1項亦規定：
「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在(參見最高法院48年台上字第481號判例意旨)。本件上訴人雖主張被上訴人將系爭灌溉溝渠掩埋，侵害上訴人利用系爭灌溉溝渠引水灌溉之權利，被上訴人係以背以善良風俗之方法，加損害於上訴人，應構成侵權行為，被上訴人即負有回復原狀即將系爭灌溉溝渠掩埋阻塞之土石移除之義務云云。惟為被上訴人所否認，而依前述，系爭灌溉溝渠坐落位置為被上訴人承租耕作使用之土地，該溝渠為被上訴人自費、自力開挖建造完成，並非公用水利溝渠，且上訴人在本件之訴求，並無民法第775條、第766條、第783條、第786條及第800條之1等相鄰關係規定之適用，則被上訴人欲如何使用其承租耕作之土地，祇要不違反其與三河局簽訂租賃契約之使用目的，悉屬被上訴人自由權利之行使，不容任何人予以干預。又依原審法院於100年10月18日下午會同兩造履勘現場，發現Ｒ66號土地現狀水溝內有水泥填充物，長約310公分、寬60公分、高21公分，內有直徑5公分塑膠水管；Ｒ66號土地北方17公尺10公分處有水利灌溉溝渠，並有水流經過，唯與Ｒ66號土地有高低落差約2公尺20公分等情，亦製有勘驗筆錄在卷可稽，則上訴人承租耕作使用之上開土地既與公用水利溝渠相鄰，並有水流經過，縱令上開土地與水利溝渠間確有高低落差存在，亦得以架設簡易抽水設備方式取水，並非無水可供灌溉上開土地，且系爭灌溉溝渠為被上訴人私人建造完成，依法並無必須提供予被上訴人使用之法律上義務，故上訴人在客觀上亦無非利用系爭灌溉溝渠引水灌溉不可之必要性存在，即使上訴人在自行架設簡易抽水設備之前無法引水灌溉而受有損害，該項損害之發生乃上訴人本身之不作為所造成，尚難認被上訴人對該項損害之發生有何故意或過失可言，被上訴人自無成立民法侵權行為之餘地，遑論其應對上訴人負回復原狀之義務。準此，上訴人依據民法第184條第1項侵權行為規定請求被上訴人賠償所受損害，並依同法第213條第1項規定請求被上訴人負回復原狀義務，於法不合，不應准許。
七、綜上所述，系爭灌溉溝渠為被上訴人私人出資開挖、建造完成，並非公用水利溝渠，而上訴人承租耕作使用之土地亦鄰接公用水利溝渠，縱令該水利溝渠與上訴人耕作使用之土地有高低落差，致無法直接引水灌溉，但上訴人仍得自費架設簡易抽水設備使用，尚非必須利用系爭灌溉溝渠引水使用不可，故被上訴人是否提供系爭灌溉溝渠予上訴人引水使用，要屬被上訴人之權利，且本件情形亦無上訴人主張民法第775條、第766條、第783條、第786條及第800條之1等相鄰關係規定之適用，被上訴人尚無容忍上訴人自系爭灌溉溝渠引水灌溉其承租耕作使用之土地之法律上義務。從而上訴人訴請被上訴人應將系爭灌溉溝渠內掩埋阻塞水流之土石移除，並容忍上訴人自系爭灌溉溝渠引水使用，均無理由，應予駁回。原審判決基於同一法律上之理由，而為上訴人全部敗訴之判決，尚無違誤。上訴意旨指摘原審判決全部為不當，求予廢棄改判，即無理由，應由本院駁回上訴人之上訴。
八、又民事訴訟法第276條規定：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。」本件上訴人於101年3月16日言詞辯論期日既經合法通知而未到場，其雖於言詞辯論終結後之101年3月19日具狀聲請再開辯論及聲請訊問證人唐進釧及囑託台中市豐原地政事務所或三河局就系爭灌溉溝渠遭土石掩埋部分測量、繪圖，以確認範圍，避免日後執行爭議云云。然上訴人提起本件第二審上訴後及於101年2月9日行準備程序期日時，上訴人除聲請本院勘驗現場外，並未聲請訊問證人唐進釧及囑託地政機關或三河局測量繪圖，此有卷附上訴理由狀及準備程序筆錄可按，則上訴人於101年3月19日具狀聲請事項顯然屬於「未於準備程序主張之事項」，而上開聲請調查證據部分，並非法院應依職權調查之事項，且本件訴訟倘依上訴人聲請再開辯論及再開準備程序，勢必因訊問證人及現場測量而延滯訴訟之終結，上訴人復未提出證據資料釋明有何不可歸責於上訴人之事由致不能於準備程序提出調查證據之聲請；而且依卷內證據資料所示，系爭灌溉溝渠乃被上訴人私人開挖建造完成，並非公用水利溝渠，上訴人主張之原因事實亦無其主張民法相鄰關係規定之適用。況被上訴人及其父親連成法縱令同意證人唐進釧利用系爭灌溉溝渠引水灌溉，亦不表示被上訴人必須同意上訴人利用系爭灌溉溝渠引水灌溉。故本院即使不依上訴人聲請再開辯論及再開準備程序調查證據，在客觀上對上訴人亦無顯失公平之情形。是上訴人既未於本件準備程序終結前聲請調查上開證據，依前揭法條規定，應發生失權之效果，本院自得不予調查，從而上訴人聲請再開辯論程序及調查證據，核無必要，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，上訴人雖在準備程序聲請履勘現場，惟原審法院已於100年10月18日下午會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄可證，且依兩造在原審及本院審理中提出之現場照片，已足以使本院形成裁判之心證，即無再行履勘現場之必要，故上訴人此部分調查證據之聲請不應准許。又兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年3月30日
民事第三庭審判長法官顏世傑
法官高英賓法官林金灶以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國101年3月30日
書記官蕭榮峰