裁判字號：臺灣新竹地方法院93年訴字第402號民事判決
裁判日期：民國94年08月12日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新竹地方法院民事判決93年度訴字第402號原告辛○○
癸○○共同訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師被告壬○○
戊○○丑○○庚○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國94年7月25日辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○應將坐落新竹市○○段第一六地號土地上如新竹市地政事務所民國九十三年十一月二十五日土地複丈成果圖(下稱：
附圖)所示Ａ部分面積16.62平方公尺、如附圖Ｂ部分所示面積85.16平方公尺、新竹市○○段第一三地號土地上如附圖Ｄ部分所示面積48.67平方公尺土地上之地上物拆除後，將土地返還原告及其他共有人全體。
被告庚○○應將坐落新竹市○○段第一六地號土地上如附圖Ｅ部分所示面積17.33平方公尺、新竹市○○段第一五地號土地上如附圖Ｆ部分所示面積64.81平方公尺土地上之地上物拆除後，將土地返還原告及其他共有人全體。
被告丑○○應將坐落新竹市○○段第一三地號土地上如附圖Ｇ部分所示面積9.32平方公尺、如附圖Ｈ部分所示面積14.12平方公尺、如附圖Ｉ部分所示面積5.92平方公尺、如附圖Ｊ部分所示面積3.77平方公尺、新竹市○○段第一五地號土地上如附圖Ｋ部分所示面積0.89平方公尺、如附圖Ｌ部分所示面積59.99平方公尺、如附圖Ｍ部分所示面積53.28平方公尺、如附圖Ｎ部分所示面積36.77平方公尺、如附圖Ｏ部分所示面積4.69平方公尺、新竹市○○段第一三地號土地上如附圖Ｐ部分所示面積2.39平方公尺、如附圖Ｑ部分所示面積0.22平方公尺土地上之地上物拆除後，將土地返還原告及其他共有人全體。
被告壬○○應將坐落新竹市○○段第一三地號土地上如附圖Ｒ部分所示面積14.59平方公尺、如附圖Ｓ部分所示面積0.19平方公尺、如附圖Ｔ部分所示面積9.2平方公尺、如附圖Ｕ部分所示面積11.36平方公尺、如附圖Ｖ部分所示面積96.46平方公尺、如附圖Ｗ部分所示面積16.17平方公尺、新竹市○○段第六四四地號土地上如附圖c部分所示面積3.68平方公尺上之地上物拆除後，將土地返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告戊○○負擔百分之二十九、被告庚○○負擔百分之二十一、被告丑○○負擔百分之四十二及被告壬○○負擔百分之八。
本判決第一項、第三項於原告分別以新台幣貳拾壹萬元、叁拾萬元供擔保後得假執行。
本判決第二項、第四項得假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣系爭坐落新竹市○○段13、15、16、238地號及醫專段644地號土地(下稱：系爭土地)，面積各為4140.96平方公尺、1
369.02平方公尺、388.33平方公尺、1388.56平方公尺、295
06.88平方公尺為原告辛○○、癸○○等與訴外人 吳清貴 等人所共有，權利範圍詳如起訴狀呈附表一二、三、四、五所示(即 上開 五筆土地原告辛○○應有部分為24/240、癸○○應有部分為2/240)，有土地登記謄本份可稽。詎被告壬○○、戊○○、丑○○及庚○○等人，未經原告之同意，擅於系爭土地上建有未保存登記建物等地上物，長期無權占用系爭土地使用，雖原告等人再三與被告協商處理，均不獲置理。
二、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法767條、第821條定有明文，本件被告之地上物既無權占有系爭土地，原告自得依上開法律關係請求被告拆除本件地上物，並將土地返還原告及其他共有人。
三、對於被告答辯所為之陳述：
(一)被告戊○○主張經共有人己○○、子○○之被繼承人 葉家權 同意在系爭土地上興建房屋，並提出其子 陳順賢 、其母 陳蔡好房 捐稅單及請求傳喚子○○、己○○到庭證述。然原告否認被告戊○○上開經共有人葉家權同意興建本件房屋之主張，且經所傳葉家權之繼承人己○○到庭證述略以「伊未將系爭土地權利出賣予戊○○、伊不清楚戊○○在隔壁蓋房子之事、戊○○雖曾在83年間為了蓋房子之事找伊父親葉家權，但伊與父葉家權在民國84年間到現場時聽到葉家權說過為何房子蓋成這樣子我(葉家權)都不知」，依上足明葉家權並未同意被告戊○○興建本件建物，且被告戊○○更自陳僅係尊重葉家權而去徵求同意、其不知道系爭土地是何人權利。依上自不足認被告戊○○所有房屋係有權占有使用系爭土地。
(二)被告庚○○答辯主張已好幾代在系爭土地上，當時土地沒人要，不清楚是否經過地主同意在該地上建屋，據其所知是跟一個吳姓地主對換云。惟原告亦否認被告庚○○上開跟一個吳姓地主對換之主張，又依被告庚○○上開不清楚是否經過地主同意在系爭土地建屋之陳述，顯亦明其並無合法使用權源。
(三)被告丑○○答辯主張伊係向一姓蒙的人買入建物，是否經地主同意建築其不知悉，其係向 陳英文 借錢向 蒙興發 購入房屋，其不清楚土地的使用權利，當日提想買了房子可以住，又蒙興發係向 蔡金連 購入云，並提陳英文向蒙興發及蒙興發向蔡金連購入房屋之契約書到庭為證。惟上開建物買賣事實縱屬真正，亦不足證被告丑○○所有建物及菜圃有權使用系爭土地之合法權源。
(四)被告壬○○主張其之建物係於69年間向許 李鳳蘭 購買，並轉購自共有人 許火爐 (代理人丁○○)，已經住了20幾年，許火爐買賣契約上註明基地所有權人出售基地時買主應以時價承購，否則買主應以時價出售房屋予基地所有權人，並提契稅繳稅單、其向 許李鳳蘭 購入香山坑12號29.92坪權利1/2之買賣契約、 呂榮章 、許李鳳蘭向許火爐(代理人丁○○)購買上開建物各1/2之契約書，又請求傳訊丁○○到庭證述。惟查丁○○固到庭略證述其曾代理其父將原門牌香山鄉香山村1鄰12號房屋中一間約29.92坪賣予呂榮章、許李鳳蘭、他們還是有增建、其祖父與其他地主分開使用土地時是聽父母親說的、賣房子的時候有跟住在附近的共有人說云云。但查被告壬○○占用系爭土地之建物面積高達151.65平方公尺(3.68+14.59+0.19+9.2+11.36+96.46+16.17)，與丁○○所證其祖父賣出之房屋僅29.92坪即98.91平方公尺已顯有差異，難稱係同棟建物，且丁○○所證祖父與其他地主分開使用土地是聽父母親說的，更屬傳聞證據而不足作為認定依據。遑論「共有財產未分析前，共有人一人或數人未得他共有人同意擅為處分，自非有效。」、「共有人中一人處分共有物，非其他共有人共同處分者，必事前為他共有人之同意或得其事後之追認，其處分行為始能有效。」、「共有物在未分割前，各共有人對於共有物之全部均有其應有部分，故在未得全體共有人同意以前，不得自由處分。」，有最高法院18年上字第862號、19年上字第2014號、54年台上字第1693號判例判決要旨可參，又共有人未經徵得其他共有人同意在共有土地上蓋建房屋，他共有人得訴請拆除，亦有台灣高等法院57年度第1次法律座談會議記錄可參，是以就被告前手許火爐所蓋之上開房屋，原告等原得請求拆除，被告壬○○自亦不得對原告等其他共有人為有權使用之主張，彰彰明甚。
四、原告為此聲明：
(一)被告戊○○應將坐落新竹市○○段第16地號如附圖Ａ部分所示面積16.62平方公尺、如附圖Ｂ部分所示面積85.16平方公尺、第13地號如附圖Ｄ部分所示面積48.67平方公尺土地上之地上物拆除，後將土地返還原告辛○○、癸○○及其他共有人全體。
(二)被告庚○○應將坐落新竹市○○段第16地號如附圖Ｅ部分所示面積17.33平方公尺、第15地號如附圖Ｆ部分所示面積64.81平方公尺土地上之地上物拆除，後將土地返還原告辛○○、癸○○及其他共有人全體。
(三)被告丑○○應將坐落新竹市○○段第13地號上如附圖Ｇ部分所示面積9.32平方公尺、如附圖Ｈ部分所示面積14.12平方公尺、如附圖Ｉ部分所示面積5.92平方公尺、如附圖Ｊ部分所示面積3.77平方公尺、第15地號上如附圖Ｋ部分所示面積0.89平方公尺、如附圖Ｌ部分所示面積59.99平方公尺、如附圖Ｍ部分所示面積53.28平方公尺、如附圖Ｎ部分所示面積36.77平方公尺、如附圖Ｏ部分所示面積
4.69平方公尺、第１３地號上如附圖Ｐ部分所示面積2.39平方公尺、如附圖Ｑ部分所示面積0.22平方公尺土地上之地上物拆除，後將土地返還原告辛○○、癸○○及其他共有人全體。
(四)被告壬○○應將坐落新竹市○○段第13地號如附圖Ｒ部分所示面積14.59平方公尺、如附圖Ｓ部分所示面積0.19平方公尺、如附圖Ｔ部分所示面積9.2平方公尺、如附圖Ｕ部分所示面積11.36平方公尺、如附圖Ｖ部分所示面積96.46平方公尺、如附圖Ｗ部分所示面積16.17平方公尺、醫專段第644地號如附圖c部分所示面積3.68平方公尺上之地上物拆除，後將土地返還原告辛○○、癸○○及其他共有人全體。
(五)訴訟費用由被告負擔。
(六)請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告壬○○、庚○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭所為之陳述如下：
(一)被告壬○○部分：被告壬○○在系爭坐落新竹市○○段○○○號及醫專段644地號土地上雖有房屋存在，惟該屋係其於69年間向訴外人許李鳳蘭購買，而許李鳳蘭前係與訴外人呂榮章共同向地主許火爐(代理人丁○○)購買房屋，其已經住在系爭土地上20幾年，自有使用系爭土地之權利。
(二)被告庚○○部分：被告庚○○所有在系爭坐落新竹市○○段16、15地號土地上之房屋，已存在好幾代在系爭土地上，當時土地沒人要，不清楚是否經過地主同意在系爭土地上建屋，據其所知系爭土地上之房屋係其外祖父 吳添 與吳添之胞弟 吳炳 交換，因當時吳炳所生之子女較多，乃要其外祖父吳添將己有之土地予吳炳建屋，吳炳即將他人所建之房屋，於屋主搬遷時交付吳添居住。嗣其外祖父吳添於生前即將所有之財產對於子女分配清楚，其母親分到先前養豬之地方，即目前房子所在之處，而該房子原先是豬舍牛舍之茅草土牆，後由其改建成現在之磚造房屋。是其外祖父對系爭土地既有權利存在，其要非無權占用系爭土地。
二、被告戊○○部分：緣被告戊○○之父 陳添貴 之母 陳蔡氏 好於配偶 陳逢 死亡後，招贅夫 葉吉 ， 陳蔡氏好 隨夫葉吉姓名為 葉蔡氏 好，葉吉於昭和17年12月2日(民國31年11月30日)，利用其妻葉蔡氏好病重，謀奪霸占陳逢留下之財產，移轉登記為葉吉名義，葉蔡氏好死亡後，葉吉再續娶妻章 楊玉燕 ， 章楊玉燕 帶來與前夫所生之子 章家權 ，章家權即改姓名為葉家權(冠繼父葉吉姓)，葉家權便將繼父葉吉名下日據時代為新竹市香山坑265番地(今為系爭新竹市○○段13、16地號土地)，該土地上建有房屋(地址：新竹市香山坑2鄰19號，現門牌為新竹市○村里○○街○○○巷○○弄○○號)，原為被告戊○○母親陳蔡氏好名下房屋，現為被告戊○○之子陳順賢名下，已翻新過了，包含陳家(土地忠孝段653地號約50坪)，及其他陳家應有部分之土地等被葉吉、葉家權非陳家子孫強行占有為己有，讓陳蔡氏好之下之子孫應得財產變成一無所有，是原告現請求被告戊○○拆屋還地，顯不合理。且被告戊○○於81年間要重蓋房屋時為表尊重，曾有去找過葉家權，葉家權當時同意被告戊○○在系爭土地上蓋屋，但要蓋大房即其父之持份，葉家權之妻子○○亦有聽到被告戊○○對於葉家權提及要改建房子之事，至於葉家權之權利則係在被告戊○○目前建屋旁邊之小空地，上面有其搭建石棉瓦房之處，是被告戊○○所有之房屋占用系爭土地，並非無權占有。
三、被告丑○○部分：被告丑○○所有在系爭坐落新竹市○○段13、15地號土地上之房屋，當時係其向訴外人陳英文借錢向蒙興發以新台幣(下同)600,000元購入，又蒙興發先前係向蔡金連購入該屋，又房屋當時是否經過地主同意建築其並不知悉，且不清楚房屋使用土地之權利，又房屋既非其所興建，原告應向別人請求拆除，方為適法。
四、被告為此聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
叁、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未於同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，此為民事訴訟法第262條第1項、第4項所明定。查原告起訴時原有請求「被告壬○○應給付原告及其他共有人全體23,160元，暨自本起訴繕本送達翌日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告及其他共有人全體386元。被告丑○○應給付原告及其他共有人全體86,100元，暨自本起訴繕本送達翌日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告及其他共有人全體1,435元。被告戊○○應給付原告及其他共有人全體99,120元，暨自本起訴繕本送達翌日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告及其他共有人全體1,652元。被告庚○○應給付原告及其他共有人全體60,780元，暨自本起訴繕本送達翌日起至返還第四項土地之日止，按月給付原告及其他共有人全體1,013元。」等情，並陳述其係因被告無正當權利占有原告之土地，依社會通常之觀念，將可獲得相當租金之利益，原告自得依不當得利或侵權行為等法律關係請求被告返還受有相當於租金之利益，嗣原告於94年4月18日提出(減縮後)辯論意旨狀，撤回此部分之請求，並自行將此書狀送達被告，則被告於上開撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，揆之上開規定，應視為同意原告撤回此部分訴訟，合先敘明。
二、又原告起訴時亦有對於被告 張萬發 請求應將坐落新竹市○○段第238地號上如附圖二所示Ｉ部分面積153平方公尺(以實測為準)地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體，及請求被告張萬發應給付原告及其他共有人全體116,280元，暨自本起訴繕本送達翌日起至返還第五項土地之日止，按月給付原告及其他共有人全體1,938元，嗣原告與被告張萬發於本院94年4月25日言詞辯論期日成立訴訟上調解，有調解筆錄一紙附卷可稽，是本院即無庸再行就原告上開對於被告張萬發所為之請求加以審究，併予敘明。
三、再本件被告壬○○、庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，附此敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告主張其為系爭坐落新竹市○○段13、15、16地號及醫專段644地號土地共有人之一，業據提出土地登記簿謄本四件附卷可稽。
二、又原告所有系爭坐落新竹市○○段第16地號土地上，有被告戊○○所有如附圖Ａ部分所示面積16.62平方公尺之石綿瓦房，內堆放作泥水使用之工具、材料，而在如附圖Ｂ部分所示面積85.16平方公尺，及系爭新竹市○○段第13地號土地上如附圖Ｄ部分所示面積48.67平方公尺處，亦有被告戊○○所興建之三層樓建物一棟，該建物門前掛有套房出租之招牌，入內觀看，該屋自一至三樓房門前皆有阿拉伯數字房號之標示，主要係出租於附近元培醫專之學生使用，業據本院會同兩造履勘現場，及囑託新竹市地政事務所派員測量該地上物坐落土地情形，經新竹市地政事務所於94年1月26日以新地測字第0930008311號函檢附測量占用情形之土地複丈成果圖及本院勘驗測量筆錄各一紙附卷可佐。
三、再原告所有系爭坐落新竹市○○段第16地號土地上，有被告庚○○所有如附圖Ｅ部分所示面積17.33平方公尺，及在系爭坐落新竹市○○段第15地號土地上如附圖Ｆ部分所示面積
64.81平方公尺之磚造瓦房一間，門上並無掛有門牌，進入屋內佈滿蜘蛛網，已甚為髒亂，內有一個客廳、二個房間、一個衛浴、一個廚房等設備，其中一房間放有農用之工具，被告庚○○表示該工具並非其所有等情，亦據本院會同兩造履勘現場，及囑託新竹市地政事務所派員測量該地上物坐落土地情形，經新竹市地政事務所以上開函文檢附測量占用情形之土地複丈成果圖及本院勘驗測量筆錄各一紙附卷為憑。
四、而原告所有系爭坐落新竹市○○段第13地號土地上，有被告丑○○所有如附圖Ｇ部分所示面積9.32平方公尺之菜園、如附圖Ｈ部分所示面積14.12平方公尺之水泥地、如附圖Ｉ部分所示面積5.92平方公尺之主建物、如附圖Ｊ部分所示面積
3.77平方公尺及系爭坐落新竹市○○段第15地號土地上如附圖Ｋ部分所示面積0.89平方公尺之化糞池，且在系爭坐落新竹市○○段第15地號土地上有如附圖Ｌ部分所示面積59.99平方公尺之主建物，如附圖Ｍ部分所示面積53.28平方公尺之水泥地、如附圖Ｎ部分所示面積36.77平方公尺之主建物、如附圖Ｏ部分所示面積4.69平方公尺，及在系爭坐落新竹市○○段第13地號土地上，有如附圖Ｐ部分所示面積2.39平方公尺之廁所，及在系爭坐落新竹市○○段第13地號土地上，有如附圖Ｑ部分所示面積0.22平方公尺之主建物，而被告丑○○在原告所有系爭土地上之建物為一層樓房，呈兩排平行形狀排列，建物一側內為一個客廳、一個房間、一個廚房、一個衛浴，另一側建物內置放有神明廳、一個房間及一個廁所，建物中間舖有水泥地面，並在建物後端與建物垂直處有一磚牆豎立在系爭土地上，且在建物後端磚牆後方之空地上種植葱等農作物乙節，亦據本院會同兩造履勘現場，及囑託新竹市地政事務所派員測量該地上物坐落土地情形，經新竹市地政事務所以上開函文檢附測量占用情形之土地複丈成果圖及本院勘驗測量筆錄各一紙附卷為憑。
五、且原告所有系爭坐落新竹市○○段第13地號土地上，有被告壬○○所有如附圖Ｒ部分所示面積14.59平方公尺之水泥地、如附圖Ｓ部分所示面積0.19平方公尺之磚牆、如附圖Ｔ部分所示面積9.2平方公尺之鐵皮屋、如附圖Ｕ部分所示面積1
1.36平方公尺之鎮天宮一半、如附圖Ｖ部分所示面積96.46平方公尺之主建物、如附圖Ｗ部分所示面積16.17平方公尺之鐵皮棚架，及在系爭坐落新竹市○○段第644地號土地上，有如附圖c部分所示面積3.68平方公尺上之主建物，而被告壬○○所有坐落在系爭土地上之房屋為兩層樓建物，二樓為鐵皮加蓋結構，一層為磚造屋，被告壬○○一層樓房內配置有一個客廳、一個廚房、兩個房間，二樓為三個房間，一個廁所，在主建物後側搭有一鐵製棚架，目前曬有衣物，在建物左側(以面對建物觀之)前方築有磚牆一道，磚牆上方被告壬○○搭有鐵皮屋一間，內擺放沙發等雜物，又與建物緊靠處有一間磚造屋，上懸掛鎮天宮之招牌，被告壬○○表示從鎮天宮到磚牆間之水泥空地，其有一半之權利等情，業據本院會同兩造履勘現場，及囑託新竹市地政事務所派員測量該地上物坐落土地情形，經新竹市地政事務所以上開函文檢附測量占用情形之土地複丈成果圖及本院勘驗測量筆錄各一紙附卷可稽。
六、另被告壬○○所有上開房屋，係其於69年間向訴外人許李鳳蘭購買，而許李鳳蘭前係與訴外人呂榮章共同向地主許火爐(代理人丁○○)購買房屋乙節，亦據被告壬○○提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書三紙及呂榮章、許李鳳蘭與許火爐訂立之房屋買賣契約書一件附卷可佐，且為原告所不否認(詳本院94年7月25日言詞辯論筆錄)。
七、被告丑○○所有之上開房屋，前係其向訴外人陳英文借錢向蒙興發以600,000元購入，又蒙興發先前係向蔡金連購買該屋等情，亦據被告丑○○提出房屋買賣契約書二紙附卷可稽，且為原告所不否認(詳本院94年7月25日言詞辯論筆錄)。
伍、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後應係在於被告所有的地上建物佔用原告之系爭土地是否有正當的權源？原告請求被告拆除土地上之建物，返還土地予原告及全體共有人有無理由？
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之(最高法院91年度台上字第2182號判決意旨參照)。準此，被告即應就此有利於己之其等有占用系爭土地權源之事實，負舉證之責任，合先敘明。
(一)被告壬○○所辯其向許李鳳蘭購買上開房屋，係有權占有系爭土地乙節：
１、按各共有人，得自由處分其應有部分；共有物之處分、變更、設定負擔，應得共有人全體之同意，此為民法第819條第1項、第2項所明定。又共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第819條第1項所謂應有部分之處分，而為同條第2項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力(最高法院40年台上字第1479號判例意旨參照)。查被告壬○○所有上開房屋，係其於69年間向訴外人許李鳳蘭購買，而許李鳳蘭前係與訴外人呂榮章共同向地主許火爐(代理人丁○○)購買房屋乙節，亦據被告壬○○提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書三紙及呂榮章、許李鳳蘭與許火爐訂立之房屋買賣契約書一件附卷可稽，觀之呂榮章、許李鳳蘭與許火爐訂立之房屋買賣契約書第1條記載：「一、許火爐所有坐落新竹縣香山鄉香村村1鄰12號磚造蓋瓦平房乙棟九間(稅籍號碼：3015號)，並包括牛舍、豬舍、廁所各一間之所有權，暨許火爐現在使用中之屋前屋後之『空地之使用權利』，願以總價款新台幣玖萬元正出售與呂榮章、許李鳳蘭二人各取得二分之一之權利。．．．」，及備註欄第1條記載：「(一)買主承購賣主之房屋後，將來其房屋基地，所有權人出售其基地，買主應以時價承購，不得拒絕，否則，買主應以時價將其房屋出售與基地所有權人，絕無異議。」乙節，足見許火爐應係出售其所有坐落新竹縣香山鄉香村村1鄰12號磚造蓋瓦平房乙棟，及許火爐現在使用中之屋前屋後之『空地之使用權利』予呂榮章及許李鳳蘭，則許火爐是否有出售其所有土地之權利予買受人之意，顯有疑義。遑論，許火爐讓與房屋坐落土地及屋前、屋後使用空地之權利，既未得共有人全體之同意，揆之上開規定，即難認該讓與行為對於其他共有人，亦發生效力。
２、參以許火爐之子丁○○現亦為系爭新竹市○○段13地號，及新竹市○○段○○○○號土地共有人之一，則許火爐如有出售其所有土地應有部分予呂榮章等行徑，衡之常情，呂榮章等亦無不要求許火爐應辦理土地移轉登記手續，俾便保障自身權益。況證人丁○○亦到庭結證：「(問：當初要賣房子給呂榮章及許李鳳蘭時其他土地所有權人是否知悉？)答：我們是跟呂榮章及許李鳳蘭只有賣房子，土地部分須另外再買，我也有跟其他土地所有權人甲○○、丙○○及其他的所有人說，他們說只可以賣房子，土地部分不能賣他們。」、「(問：賣房子給呂榮章時，跟那一個所有權人說？)答：住在房子附近的所有權人說。」、「(問：有無跟沒有住在你附近的土地所有權人說？)答：我不知他們住哪裡。」、「(問：當初賣的是否有賣土地使用權利？)答：沒有，只有賣房子。」「(問：買賣契約書上有註記要出售空地的使用權利？)答：有出售使用權利，但只能整修，不能增建及新蓋，但他們還是有增建。」、「(問：當初賣給呂榮章房子的面積為何？)答：約29.92坪。」、「(問：29.92坪有無包括增建部分？)答：不記得。」等語(詳本院93年9月13日言詞辯論筆錄)，亦明確證述當時並未出售土地之所有權利予呂榮章及許李鳳蘭等人，及其出售房屋時，並未告知全體共有人，則許火爐出售房屋予呂榮章及許李鳳蘭時，既未取得共有人全體同意買受人得予繼續使用土地，是難認買受人向許火爐購買房屋，即取得對於其他共有人主張有使用系爭土地之權源，堪予認定。
３、次按，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，亦為民法第820條第1項所明定。查證人丁○○雖證述：「(問：當初在土地上蓋房子時，其他的土地所有人是否知道？)答：知道，我父親有持分，分給我們蓋房子。」、「(問：何人分給你們蓋房子？)答：當初土地有十份，我祖父跟我父親說要在那一份蓋房子。」、「(問：是否其他的土地的所有權人也有使用的特定部分？)答：是，只是持分的多少，有區別範圍的大小，有的種田，有的蓋房子。」、「(問：記得如何區分個別所有的範圍？)答：不清楚。
」、「(問：在你祖父時土地分開使用時間為何？)答：不知道，我可能還沒有出生。但是這件事我是聽我父母親跟我說的。」等語，姑不論丁○○上開所述其祖父要其父親在共有人各自劃分之範圍內建屋，係聽聞其父母親所述，屬傳聞證據，是否有證據能力，要非無疑外，丁○○亦未就各共有人間就系爭土地之特定部分約定應如何使用具體敘明，參以系爭新竹市○○段○○○號土地之共有人目前多達八十九人，有原告提出之共有人附表一紙為憑，則共有人間如有分別管理系爭土地之約定，應無不具體約定各自使用之區域，方得保障自身財產權益，俾免發生爭議，即難認證人丁○○上開所述，得作為系爭土地有經共有人間成立分管契約之認定，併此敘明。
(二)被告丑○○所辯其向蒙興發購買上開房屋，係有權占有系爭土地等情：
查被告丑○○雖主張其所有之上開房屋，前係其向訴外人陳英文借錢向蒙興發以600,000元購入，又蒙興發先前係向蔡金連購買該屋等情，亦據被告丑○○提出房屋買賣契約書二紙附卷可稽，惟蒙興發及蔡金連目前均非系爭土地之所有權人，且被告丑○○亦自承房屋當時是否有經過地主同意建築其並不知悉，且不清楚房屋使用土地之權利，即難認被告丑○○所有之上開房屋，有合法使用系爭土地之權利。至被告丑○○雖辯稱上開房屋並非其所興建，原告應向別人請求拆除等語，惟違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，是被告丑○○向蒙興發購買房屋使用後，既取得該屋之事實上處分權，自應認僅有被告丑○○，方有處分該屋之權利，故被告丑○○上開所辯其不負拆除之義務云云，亦難採信。
(三)被告庚○○所辯其所有之上開房屋，係其外祖父吳添與吳炳交換，係有權占有系爭土地等情：
查被告庚○○雖陳稱其所有之上開房屋，係其外祖父吳添與吳炳交換，係有權占有系爭土地等語，惟亦自承其並不清楚當時是否有經過地主同意在系爭土地上建屋，又證人 許清源 亦到庭證述：「(問：是否知道庚○○所有磚造房屋是何人所建？)答：是庚○○的外公吳添與吳炳交換的，好像是姓何的人蓋的。當初吳炳的子女比較多，所以就要吳添將他所有的地給他蓋房子，吳炳就將別人的房子交給吳添住。因為別人的房子當時的屋主搬走了，吳炳就叫屋主將房屋給吳添住。」、「(問：房子蓋的時候是否是土地所有權人所蓋？)答：不知道。」、「(問：蓋房子時土地的所有權人是否知道？)答：不知道。」、「(問：你剛剛所述是否聽吳添說的？)答：我沒聽姓何的人說，是聽到吳炳跟吳添說。」等情(詳本院94年3月2日言詞辯論筆錄)，且證人即吳炳之孫子乙○○亦到庭證述：「(問：你是否為新竹市○○段15、16地號土地的所有權人之一？)答：我不曉得，土地是我祖父吳炳留下來的，但是實際的位置在哪裡我不清楚。」、「(問：目前住的房子坐落的土地是否在柑林段15、16、13、334及醫專段644地號土地上？)答：不是，我們是在祖先留下來的地上蓋農舍。」、「(問：吳炳有跟 吳添換 房子的事情你是否知道？)答：我不知道，是到最近聽鄰居及吳添的媳婦說才知道，我祖父也沒有跟我們說換房子的事情，但是事實上是真的有換房子。」、「(問：老房子是在幾號？)答：以前的門牌是新竹縣香山鄉香村村三鄰24號，現在改為新竹市○○街○○○巷○○號。這房子目前我在住，這土地還要向地主辛○○等人租，以前的老房子是茅草屋。我祖父有四個兒子，第三個兒子與第四個兒子住在與吳添換的房子處。」、「(問：你祖父原先在柑林段15、16土地上蓋房子時有無經過其他土地所有權人的同意？)答：我祖父是買現成的來交換。」、「(問：當時別人蓋房子時有無經過其他土地所有權人的同意？)答：我不知道。」、「(問：你祖父原先買別人的房子所在土地附近，土地所有權人有無分別管理土地的約定？)答：不知道。」、「(問：你第三個叔叔及第四個叔叔所住的房子，坐落的土地是何人所有？)答：是坐落在418地號上，也是原告等人所有。」等語(詳本院94年4月25日言詞辯論筆錄)，雖提及被告庚○○之外祖父吳添有與其胞弟吳炳互易房屋之情，惟因其等不知吳添所取得之房屋係何人興建，及有無經土地所有權人同意興建該屋之情，即難認吳添取得房屋之時，必亦取得使用系爭土地之權源。參以被告庚○○提出之土地登記謄本，其外祖父吳添雖有新竹市○○段422、468、199、420地號等土地所有權，惟因被告庚○○所有之上開房屋，係坐落在系爭新竹市○○段16、15地號土地上，顯與其外祖父吳添所有之上開土地無涉，亦難據此採為有利於被告庚○○之認定。從而，被告庚○○上開所辯其有合法使用系爭土地之權利，既未提出任何有利於己之證據資料以實其說，則其上開所述，即難採信。
(四)被告戊○○所辯其所有之上開房屋，係徵得當時土地所有權人葉家權同意興建，且系爭土地係屬其陳家祖先所遺之產業，遭葉吉、葉家權非陳家子孫強行占有為己有，其自有權占有系爭土地乙節：
按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權利，此為民法第818條所著有明文。查被告戊○○上開所辯，既為原告所否認，本件縱認被告戊○○有使用系爭土地之權利，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之同意，如未經他共有人同意而就共有物一部任意建屋使用，他共有人自得本於所有權，請求除去妨害或請求向全體共有人返還共有物，是被告戊○○既未提出任何證據資料證明其興建上開房屋時有徵得系爭土地全體共有人同意，即難認被告戊○○係有權占用系爭土地。又證人即葉家權之子己○○到庭證述：「(問：是否新竹市○○段13、16地號的土地所有權人？)答：是，是繼承家父葉家權的持分。」、「(問：目前在上開土地上是否有房屋存在？)答：沒有。」、「(問：目前是否有利用到上開土地？)答：
沒有。」、「(問：是否曾經將上開土地的權利出賣給戊○○？)答：沒有。」、「(問：上開土地有無區分個別的使用範圍？)答：據我所知，土地好幾代以前是共同購買，但是每個人的持分不同，我的持分是四十分之一，我現在住在市區，沒有利用到系爭土地。」、「(問：你父親之前在上開土地有無房子？)答：有，是在戊○○房子的隔壁，但現房子已拆掉。」、「我知道戊○○有在83年間為了蓋房子的事找我父親，但我曾經在84年間跟我父親到現場時，聽我父親說為何房子蓋這樣子我都不知道。」等情(詳本院93年9月13日言詞辯論筆錄)，足見被告戊○○當初興建上開房屋時，雖曾告知葉家權，惟葉家權是否有同意被告戊○○在該處建屋，及同意戊○○建屋之具體範圍既屬不明，即難認葉家權當時確有同意被告戊○○在系爭土地上興建現在所存之建物。遑論，縱認葉家權有同意被告戊○○在系爭土地上建屋，惟因系爭土地除葉家權外，尚有多人共有，是被告戊○○未經他共有人同意，而就共有物一部任意建屋使用，揆之上開說明，他共有人本得基於所有權，請求除去妨害及請求向全體共有人返還共有物，即難認被告戊○○所辯其所有之上開房屋，係徵得當時土地所有權人葉家權同意興建，其自有權占有系爭土地等語，為可採信。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段已有明定。本件原告既為系爭土地之所有權人，而被告戊○○所興建新竹市○○段第16地號土地上，如附圖Ａ部分所示面積16.62平方公尺、如附圖Ｂ部分所示面積85.16平方公尺、第13地號土地上，如附圖Ｄ部分所示面積48.67平方公尺土地上之地上物，及被告庚○○所有坐落新竹市○○段第16地號土地上如附圖Ｅ部分所示面積17.33平方公尺、第15地號土地上如附圖Ｆ部分所示面積64.81平方公尺土地上之地上物，暨被告丑○○所有坐落新竹市○○段第13地號土地上如附圖Ｇ部分所示面積9.32平方公尺、如附圖Ｈ部分所示面積14.12平方公尺、如附圖Ｉ部分所示面積5.92平方公尺、如附圖Ｊ部分所示面積3.77平方公尺、第15地號土地上如附圖Ｋ部分所示面積0.89平方公尺、如附圖Ｌ部分所示面積59.99平方公尺、如附圖Ｍ部分所示面積53.28平方公尺、如附圖Ｎ部分所示面積36.77平方公尺、如附圖Ｏ部分所示面積4.69平方公尺、第13地號土地上如附圖Ｐ部分所示面積
2.39平方公尺、如附圖Ｑ部分所示面積0.22平方公尺土地上之地上物，另被告壬○○所有坐落新竹市○○段第13地號土地上如附圖Ｒ部分所示面積14.59平方公尺、如附圖Ｓ部分所示面積0.19平方公尺、如附圖Ｔ部分所示面積9.2平方公尺、如附圖Ｕ部分所示面積11.36平方公尺、如附圖Ｖ部分所示面積96.46平方公尺、如附圖Ｗ部分所示面積16.17平方公尺、醫專段第644地號土地上如附圖c部分所示面積3.68平方公尺上之地上物，所占用之系爭土地，對原告而言即屬無權占用，從而，原告本於民法第767條、第821條所定所有物返還請求權之法律關係，請求被告拆除上開部分之地上物，將土地返還予原告及全體共有人，核屬有據，應予准許。
四、假執行之宣告：
(一)原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核本判決主文第1項、第3項之聲請，要無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
(二)本判決主文第2項、第4項所命被告給付折算之金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第83條第1項前段、第390條第2項、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國94年8月12日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官林淑瑜中華民國94年8月12日