裁判字號：臺灣新竹地方法院106年聲字第1393號刑事裁定
裁判日期：民國106年11月01日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣新竹地方法院刑事裁定106年度聲字第1393號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官受刑人徐育本上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第916號），本院裁定如下：
主文徐育本犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人徐育本因犯偽證等案件，先後經判決確定如附表（聲請書附表漏載、誤載之處，經本院補充、更正如本件附表所示），應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又數罪併罰而定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」，有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。查受刑人犯如附表所示犯罪後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第一項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第二項）」。相較於修正前之規定，修正後刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，而行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。是以，本件應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後即現行刑法第50條之規定。
三、次按數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是對於裁判前所犯數罪存有該條第
1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰之，且數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144、679號解釋意旨參照）。
四、經查：受刑人徐育本因犯偽證等案件，分別經本院先後判處如附表編號1至5所示之有期徒刑，均經確定在案，有上開各該裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。又受刑人所犯如附表編號2至5所示之罪，係於附表編號1所示判決確定日前為之。核受刑人所犯附表編號5所示偽證罪所處之有期徒刑2月為不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪，而附表編號1至4所示之各罪所處之有期徒刑則均為得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書之情形，依刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，始得依第51條規定定之。茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，有臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表影本、受刑人之「刑事請求向法院聲請定執行刑狀」影本各1份附卷可憑（見本院卷第4至6頁），檢察官據此聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，且附表編號1至4所示屬得易科罰金之刑，然因與附表編號5所示不得易科罰金之罪，併合處罰，故無再諭知如易科罰金折算標準之必要，併此說明。茲檢察官聲請就受刑人所犯如附表所示各罪刑定其應執行之刑，本院審核認聲請於法尚無不合，並審酌附表所示各刑中之最長期（有期徒刑5月）及本院前就被告所犯如附表編號2至4所示之3罪部分定應執行刑（有期徒刑7月），加計附表編號1、5所示之罪刑（有期徒刑3月、2月）之總和（計算式：7月＋3月＋2月＝1年），暨各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，爰定其應執行之刑如
主文所示。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國106年11月1日
刑事第五庭法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國106年11月1日
書記官田宜芳附表：
┌────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││施用第二級毒品│施用第二級毒品│施用第二級毒品│施用第二級毒品│├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑3月│有期徒刑3月│有期徒刑3月│├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│101年12月3日上午│101年7月18日11時│101年9月18日1時2│101年10月10日│││10時27分為警採尿│57分為警採尿時起│20分為警採尿時起│凌晨某時許│││時起往前回溯96小│往前回溯96小時內│往前回溯96小時內││││時內之某時許│之某時許│之某時許││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│新竹地檢102年度│新竹地檢101年度│新竹地檢101年度│新竹地檢101年度││年度案號│毒偵字第289號│毒偵字第1704號等│毒偵字第1704號等│毒偵字第1704號等│├─┬──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院││後├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│102年度竹簡字第│102年度竹簡字第│102年度竹簡字第│102年度竹簡字第││實││558號│748號│748號│748號││審├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│102年7月26日│102年9月26日│102年9月26日│102年9月26日│││日期│││││├─┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院││定├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│102年度竹簡字第│102年度竹簡字第│102年度竹簡字第│102年度竹簡字第││決││558號│748號│748號│748號││├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤││確定│102年8月26日│102年10月28日│102年10月28日│102年10月28日│││日期│││││├─┴──┼────────┼────────┼────────┼────────┤│是否得易│是│是│是│是││科罰金│││││├────┼────────┼────────┴────────┴────────┤│備註│新竹地檢102年度│編號2至4業經本院判決應執行有期徒刑7月（新竹地檢102年│││執字第2812號（易│度執字第3938號、105年度執緝字第889號）（109年6月4日│││科罰金執行完畢）│至110年1月3日）│└────┴────────┴──────────────────────────┘┌────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│5│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│偽證│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101年12月3日│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關│新竹地檢102年度偵字││││年度案號│第2821號│││├─┬──┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺灣新竹地方法院││││後├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│102年度審訴字第425號││││實├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決│102年10月28日│││││日期││││├─┼──┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺灣新竹地方法院││││定├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度審訴字第425號││││決││││││├──┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定│102年11月25日│││││日期││││├─┴──┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否得易│否││││科罰金││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│新竹地檢102年度執字│││││第3910號、105年度執│││││緝字第888號（110年1│││││月4日至110年3月2日）│││└────┴──────────┴──────────┴──────────┘