臺灣高等法院101年度上訴字第3046號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3046號刑事判決

裁判日期：民國101年12月28日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3046號上訴人即被告 趙建銘 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1590號，中華民國101年9月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第19708號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、趙建銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關依藥事法規定明令公告禁止使用之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之故意，先後以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡轉讓甲基安非他命事宜之工具，並於如附表所示之時間、地點，將其先行所購得之禁藥甲基安非他命，分別以原價轉讓如附表所示重量之甲基安非他命予 陳世憧 。嗣因趙建銘以上所為，早為員警於對該0000000000號行動電話實施通訊監察之過程中予以掌握，終循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反藥事法犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告於本院準備程序及審理期日就其證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、上訴人即被告趙建銘經合法傳喚無正當理未於審判期日到庭為何陳述，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
三、訊據上訴人即被告趙建銘於本院準備程序時矢口否認有上揭轉讓禁藥甲基安非他命犯行，並辯稱：100年2月18日晚上，陳世憧有與伊電話聯絡相約在新北市○○區○○○路「愛的世界」見面，但當天是伊生日，所以伊未前往赴約；又10
0年2月24日下午，伊有跟陳世憧約在他住家樓下見面，他有託伊買安非他命，伊帶藥頭朋友過去，但伊朋友只帶0.5公克的安非他命，而因陳世憧不是僅要0.5公克，所以沒有成交等語。惟查：被告就如何先後於附表編號1、2所載之
100年2月18日20時48分後某時及同月24日3時47分後某時，於各該附表所載之地點，將其先行所購買之甲基安非他命，嗣分別以原價之3500元及2000元，轉讓甲基安非他命各1公克及0.5公克予陳世憧等情，業據被告趙建銘於偵查中及原審審理時坦承不諱，依被告於偵查中供承：對於陳世憧於偵查中供述100年2月18日晚上8點48分與伊通話後，有實際在新北市○○區○○○路愛的世界旁完成交易安非他命，數量1公克，金額為2500到3500元等情，伊無意見，當日是伊帶藥頭小曾一起去，陳世憧拿錢給伊，伊拿給藥頭，藥頭把安非他命給伊，伊再交給陳世憧，陳世憧那時不認識藥頭，買安非他命是透過伊，伊並無賺取利潤，因伊欠他人情。本案伊要自白有轉讓毒品給陳世憧，有一次約在他家巷口有交易成功，（提示100年2月24日1點32分至3點47分通訊監察譯文）這次金額是2000元，安非他命重量0.5公克，在陳世憧住處樓下交易，伊坐朋友的車一起去，伊朋友直接將毒品拿給陳世憧，但陳世憧不認識伊朋友，要透過伊才拿到安非他命等語（見偵查卷第65、84、88、89頁），嗣於原審審理時復供承：伊承認有檢察官起訴之事實。偵查中之自白都是實在等語（見原審卷第36頁反面、第39頁反面、第41頁反面），被告明確供承有於100年2月18日、24日轉讓甲基安非他命予陳世憧各乙次之事實；而證人陳世憧於偵查時證稱：100年2月18日晚上8點48分，伊有以00000000號電話撥打趙建銘的0000000000門號，通訊監察譯文中趙建銘問「還要的東西」指的是安非他命，應該是1克，金額2500到3500元左右，他接觸藥頭多，每次價錢不一樣，地點是○○○區○○○路愛的世界旁，時間在我們通話後沒多久，趙建銘就拿1公克的安非他命過來，有人跟他一起來。伊把錢交給趙建銘，趙建銘隨即交給藥頭，藥頭把安非他命交給趙建銘，趙建銘再轉交給伊。伊實話實說，每次交易都是這樣。100年2月24日凌晨1時31分至3時47分與趙建銘通話後，也是交易安非他命，伊在家裡等，請趙建銘拿1克4000（四毛），「38」是伊跟他議價，最後談妥2000元，因為他只拿一半來給伊，伊記得很清楚，地點在伊家巷子口，時間是伊跟他通話後10分鐘，有2人開車一起來等語（見偵查卷第
48、49頁）。被告與證人陳世憧二人上揭分別於偵查中及原審審理時就如何於附表編號1、2所載之時間、地點，先後為如附表編號1、2所載之毒品甲基安非他命之買賣過程等情節，所述均大致相符。此外，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話，與證人陳世憧所使用之00-00000000號電話於如附表所示買賣甲基安非他命時點之對應通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第20頁背面、第21頁正面）。嗣被告於本院準備程序時雖翻異前供，否認有本件轉讓甲基安非他命犯行，並以前開情詞為辯。惟查被告於100年2月18日晚上8時48分許與證人陳世憧電話聯絡接洽如何買賣毒品甲基安非他命後，若被告並未依約前往約定地點轉讓毒品甲基安非他命予證人陳世憧，其於偵查中自白轉讓毒品甲基安非他命之數量（1公克）及金額（2500到3500元）何以如此湊巧適與證人陳世憧所述相同；又依證人陳世憧上開證述100年
2月24日原與被告約定轉讓之毒品甲基安非他命數量為1公克，嗣實際上則為0.5公克，核與被告於本院審理時所述當日確係攜帶0.5公克毒品甲基安非他命前往亦相符合，則被告於本院審理時所辯此次因攜帶毒品數量不足而未完成轉讓云云，是否可採，實非無疑。依上所述，被告嗣於本院準備程序時所辯，要屬事後推諉卸責之詞，顯不足採，應以其上開於偵查中、原審審理時所述較為可採，堪認屬實。而查依被告與證人陳世憧間之通訊監察譯文內容所載，彼等間所談論者均係證人陳世憧向被告詢問現有無毒品甲基安非他命、價錢如何等，並相約見面地點，並參酌被告及證人陳世憧上揭於偵查中及原審審理時所述，本件顯係證人陳世憧直接向被告購買毒品甲基安非他命，並由被告於向其所認識之藥頭購得甲基安非他命後，即行當場以原價轉讓予證人陳世憧，並非由被告代證人陳世憧向藥頭購買毒品甲基安非他命，是本件事證明確，被告轉讓甲基安非他命予陳世憧2次之犯行，應堪認定。至被告雖於偵查中僅概括言稱附表犯行交付之物為安非他命，然徵以卷附臺灣板橋地方法院100年度易字第3592號判決所示，即被告前因施用毒品案件經警採尿送驗，確認其所施用者乃為甲基安非他命乙情，被告既於審理時坦認本案轉讓之物與其自行施用之毒品均取自同一藥頭，當可認被告轉讓予證人陳世憧者亦應為甲基安非他命無誤，由是可知被告原先所述及起訴書之記載為安非他命，容有誤會，附此敘明。
四、按甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止輸入、製造、販賣，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第
2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年臺非字第397號判決意旨參照）；查本件被告轉讓之甲基安非他命數量僅有1.5公克（兩次各為1公克、0.5公克），未達毒品危害防制條例第8條第6項所定之加重標準（即淨重10公克），是本件自應依藥事法之規定以為處斷。核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告2次轉讓禁藥前持有禁藥之低度行為，應分別為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2次轉讓禁藥之行為，行為互殊，時地有異，犯意各別，應予分論併罰。另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第
1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號判決意旨參照），是本件被告就轉讓禁藥犯行，固於偵查中及原審法院審判中均自白不諱，然其所為犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂而為適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，附此敘明。
五、原審以被告上開犯行，事證明確，援引藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款之規定，並審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命與他人施用，其行為足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，及其犯罪動機、目的、手段，兼衡被告犯後已坦承犯行，知所悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、3月。復以被告用以聯繫轉讓禁藥所用之門號0000000000號之行動電話（含該門號SIM卡1枚）已經被告丟棄而滅失，業經被告供明在卷，是該支行動電話（含其內之SIM卡，依卷內資料，該門號之SIM卡亦非以被告之名義申辦）既已滅失，自無併予宣告沒收之必要（至被告既係以原價轉讓毒品甲基安非他命，其自無因轉讓而獲得何利益可言，即無應沒收犯罪所得之餘地，附此敘明），併予判決理由敘明。經核認事用法，並無違誤。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國101年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬─────┬──────┬─────┬──────┐│編│轉讓時間│轉讓地點│受讓者│使用之行動│轉讓甲基安非│轉讓之對價│罪名及宣告刑││號││││電話│他命之數量│（新臺幣）││├─┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│1│100年2月│新北市三│陳世憧│陳世憧以門│甲基安非他命│3,500元│趙建銘明知為│││18日20時│重區正義││號00-00000│1公克││禁藥而轉讓，│││48分後│北路某處││123號室內│││處有期徒刑肆│││某時│「愛的世││電話撥打趙│││月。││││界」童裝││建銘使用之│││││││店旁││門號098925│││││││││2932號行動│││││││││電話││││├─┼────┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│2│100年2│陳世憧位│同上│陳世憧以門│甲基安非他命│2,000元│趙建銘明知為│││月24日3│於新北市││號00-00000│0.5公克││禁藥而轉讓，│││時47分後│永和區林││123號室內│││處有期徒刑參│││某時│森路10巷││電話及門號│││月。││││18弄5號││0000000000│││││││3樓之住││號行動電話│││││││處巷口││聯繫趙建銘│││││││││使用之門號│││││││││0000000000│││││││││號行動電話││││└─┴────┴────┴────┴─────┴──────┴─────┴──────┘