裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第719號刑事裁定
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第719號抗告人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人即被告翁景旭上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國101年5月22日所為裁定（101年度聲字第2186號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定略以：受刑人即被告翁景旭因犯竊盜等案件，經原法院先後判處如附表所示之罪刑（惟附表編號2至4所示「偵查【自訴】機關年度案號欄」均應更正為「板橋地檢100年度偵字第6030、8077號」《原聲請書誤載為「板橋地檢100年度偵字第6030號」》；附表編號9所示「最後事實審判決日期欄」應更正為「100.05.27」《原聲請書誤載為「100.02.21」》；附表編號18所示「偵查【自訴】機關年度案號欄」應更正為「板橋地檢100年度偵字第5366號」《原聲請書誤載為「板橋地檢100年度偵字第5566號」》）確定在案，茲臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認其聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項規定，裁定定應執行有期徒刑6年6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日等語。
二、本件抗告意旨略以：本署接獲原法院清刑愛100易4113字第
033415號函文稱100年度易字第4113號翁景旭竊盜案件，檢察官不服提起上訴，案未確定，請惠予撤回翁景旭之確定部分執行，則原裁定附表編號18部分既未判決確定，自不得為定應行刑之對象，原裁定顯有違誤，爰請撤銷之云云。
三、經查：㈠抗告意旨指原法院100年度易字4113號翁景旭所涉本裁定附
表編號18之竊盜案件，經檢察官不服提起上訴，案未確定云云。然該案提起上訴後，由本院101年度上易字第1158號審理，該案上訴範圍，經檢察官於本院101年6月18日準備程序確認上訴部分，未包含附表編號18所示之竊盜罪，此業經本院調卷查明，復有上訴書、該案準備程序筆錄影本在卷可憑，則附表編號18所示之罪，經原法院判決後，檢察官及被告既未對之提起上訴，自已確定，合先敘明。
㈡按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應
依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。是以檢察官依刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定「數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」聲請定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。果於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，檢察官依刑法第51條各款規定，聲請定其應執行之刑，即屬合法，而檢察官所列之各罪，復係檢察官聲請事件之單一事實，無從分割，合先敘明。次按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由；刑事訴訟法第269條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須撤回起訴，自應依刑事訴訟法第269條之規定為之；此亦係須與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪始得為一部撤回可言。準此，檢察官以合於刑法第51條規定之數罪聲請定執行刑，果該數罪符合刑法第50條、第53條所定之要件，該數罪即屬聲請事件之單一事實，依上開單一性案件不得部分撤回之法理，檢察官亦不得就此聲請事件為部分撤回或減縮，從而，法院仍應就檢察官所聲請如附表所示之各罪審酌定應執行刑。
四、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。次按在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律上之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者為法院裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。
五、經查：本件受刑人因犯原裁定附表編號所示之罪，經分別判處如附表所示之刑，先後確定在案（按附表編號2至4所示「偵查【自訴】機關年度案號欄」，原聲請書誤載為「板橋地檢100年度偵字第6030號」，均應更正為「板橋地檢100年度偵字第6030、8077號」；附表編號9所示「最後事實審判決日期欄」，原聲請書誤載為「100.2.21」，應更正為「100.
05.27」）。上開數罪係裁判確定前所犯，而有二以上裁判，原法院因依檢察官之聲請，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之標準，即無違誤，檢察官以附表編號18所示之罪未確定而提起抗告，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年7月26日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官強梅芳中華民國101年7月26日