裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第512號刑事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第512號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃虹婷選任辯護人許富雄律師（法扶）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第817號中華民國105年2月2日第一審判決（起訴案號：103年度偵字第8937號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃虹婷（綽號 胖妞 ）知悉 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，於民國103年8月3日21、22時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之居所，適逢陳 與瑋 前來詢問有無毒品 甲基安非 他命可供施用時，黃虹婷竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以新臺幣（下同）1,
500元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 陳與瑋 1次。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本案上訴人被告黃虹婷（下稱被告）及辯護人對於被告於103年10月27日偵訊時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於前開偵訊時之自白，與事實相符，依法自得為證據。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段、第159條之3第1款分別定有明文。查證人陳與瑋於警詢中之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟陳與瑋業於本案提起公訴後之104年2月2日死亡（見原審卷第67頁個人戶籍資料〔完整姓名〕查詢結果），已無從傳喚到院作證，本院審酌就被告103年8月3日之販毒犯行部分，證人陳與瑋於警詢中之證述，係在事發後較初之陳述，當時記憶較為深刻；且證人陳與瑋於本案偵查中曾經檢察官傳喚到庭，並命具結作證，其於警詢就向被告購買毒品之時間、地點、種類、數量、金額之陳述，核與經具結、具有證據能力之偵訊證述內容相符，自應認證人陳與瑋於警詢之陳述，已經證明具有可信之特別情況，又為完整重現被告之犯罪情狀，該警詢筆錄即為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，其於警詢中之證述具有證據能力。
㈢、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15
9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用之供述證據，上訴人即檢察官（下稱檢察官）、被告及辯護人於本院準備程序時對證據能力，或表示沒有意見、或表示不爭執等語（見本院卷第66頁正反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，原審審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
㈣、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告黃虹婷固坦承證人陳與瑋於前揭時、地，欲向其拿甲基安非他命之事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：陳與瑋於自殺前某日，曾來找過被告並向被告道歉，坦承係為減免罪責才誣陷被告，對被告可能因此遭遇牢獄之災而無法照顧才滿2歲的幼子，深感過意不去，是陳與瑋於警詢、偵查中所為其毒品來源係被告之供述或證述，確實有疑。被告於103年9月24日警詢供稱「我跟他有仇怨，因為有一次他在路上罵人家，然後人家來家裡要打他，當下我不知道有人要打他然後我就去開門，因此陳與瑋就被打而懷恨在心」，足令人合理懷疑陳與瑋之所以會在林 次良 外，另外指稱亦曾向被告購買甲基安非他命2次云云，極有可能是因對上開被告所稱開門讓他被打之事，因而懷恨在心，挾怨報復。被告記得103年8月3日當天晚上，陳與瑋喝得酩酊大醉來被告所居住之曾家路64號房屋找被告，吵著要「解酒的」（意思是甲基安非他命)，被告在屋內跟陳與瑋說沒有，但陳與瑋仍賴著不走，且不斷大吼大叫，被告無奈，只好用舀1小湯匙之味精當作甲基安非他命，裝入夾鏈袋拿給陳與瑋，被告因有吃安眠藥很想睡覺把窗戶關起來，但有聽到應是陳與瑋騎機車離去的聲音，被告未收受陳與瑋任何金錢，雙方根本沒有交易毒品之事實。且當晚被告之同居人 曾鴻璋 回來後，被告即將陳與瑋喝醉來鬧爭，吵著要甲基安非他命，被告沒有，就舀1小湯匙之味精打發陳與瑋離去等情，告知曾鴻璋，豈知事後竟因此是遭陳與瑋誣指販賣甲基安非他命予 伊云云 （見本院卷第10頁至第14頁）。辯護人則為被告辯護稱：本案審判對象係被告而非 林次 良，檢察官如是為被告之不利益而上訴，則無論被告是否係與 林次良 共同犯下販賣第二級毒品行為，均不因此而加重被告之刑度，且檢察官如認林次良涉及本件犯行，仍得另行對其偵查、起訴，且法院基於審判獨立，仍可自行判斷，不受本案犯罪事實或判決主文之影響，是檢察官此部分之上訴，應無理由。檢察官上訴認為被告與林次良共犯此罪行，且從卷證資料顯示林次良應主謀，且是本案毒品之提供者，被告僅是「附從」之共同正犯，則其刑度應較原審以單獨正犯所判決之7年2月為低，檢察官此部分之上訴，應可認為係為被告之利益而上訴。警方調查林次良販賣毒品案，業已掌握被告與陳與瑋所施用之第二級毒品甲基安非他命均來自於林次良，並於103年8月4日對陳與瑋調查時，即已提示其與林次良103年7月10日、11日、14日之通訊監察譯文及播放音檔給陳與瑋確認，陳與瑋當時雖否認，但於同8月11日主動去警局翻供，承認上開時日與林次良間之通話內容均是要向林次良購買安非他命毒品之意思，則衡諸常情，陳與瑋既已供出毒品來源為林次良，理應沒有必要另外牽扯被告也有販毒給他，且當時警方也沒有提示或告知伊此等情事，是其另外供出被告曾於103年7月20日、8月3日販賣甲基安非他命給他各1次云云，除有前述為求減刑之動機外，顯然另有其他目的。被告僅記得103年8月3日當天晚上陳與瑋得酩酊大醉來被告所居住之曾家路64號房屋找被告，吵著要「解酒的」，被告就舀1小湯匙之味精打發陳與瑋離去，並告知曾鴻璋，豈知事後竟遭陳與瑋誣指販賣甲基安非他命予伊。陳與瑋於103年8月4日被警方查獲後，顯然一再推敲何以林次良才剛被抓，自己也跟著被抓？聯想到其於8月3日找被告索討毒品未果，才會誤以為係遭被告所出賣，因而挾怨報復，向警方誣指被告於103年8月3日販賣甲基安非他命1包給他。陳與瑋確有為求其施用毒品罪得以減刑，而向警方誣指被告販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之動機。縱認被告當時拿給陳與瑋之物係甲基安非他命，亦請考量被告確實係因陳與瑋前來大吵大鬧，無奈之下才拿給陳與瑋，且僅一次，金額僅有1500元等情，確實情堪憫恕，酌量減輕被告之刑等語（見本院卷第73頁至第82頁）。經查：
㈠、證人陳與瑋於103年8月11日警詢時證稱：伊最後一次施用甲基安非他命是於103年8月3日22時許，在伊住處房間施用，該次施用之甲基安非他命是以1,500元之價格，向被告購買等語（見偵卷第131頁正反面）；復於偵訊時具結證稱：伊是於103年8月3日21時許，直接到曾家村老財住處找被告，並向被告購買1,500元甲基安非他命，以現金交易，一手交錢、一手交貨，不是合資，這次所購買之毒品於同日22時許，在伊住處，以將甲基安非他命置於玻璃球點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命等語（見偵卷第149頁、第150頁）甚詳，堪認證人陳與瑋前後關於向被告購買毒品之時間、地點、種類、數量、金額之證述確屬一致。復參以被告坦承證人陳與瑋當日確有至其住處向其索討甲基安非他命一節相符，以及證人陳與瑋於103年8月3日22時所為之施用甲基安非他命犯行，業經臺灣彰化地方法院以103年度審簡字第17號簡易判決處有期徒刑5月確定，亦有前開簡易判決1份在卷可考（見原審卷第156頁至第157頁），足認證人前揭所證，並非全然無稽。
㈡、雖證人陳與瑋於103年8月4日警詢時證稱：伊忘了是向誰購買毒品等語（見偵卷第109頁反面），而與其前開證述之內容不符，然證人就此不符之處，於103年8月11日警詢時，業已證稱：因伊於103年8月4日警詢時想說不能出賣朋友，所以沒有說出實情，此次前來並未遭受警方暴力脅迫、不正當方式要伊再次陳述，是伊自己願意說的等語（見偵卷第130頁反面）；復於偵訊時結證稱：伊於103年8月4日所述本來是基於朋友道義，所以說謊等語（見偵卷第150頁），而衡諸買賣毒品並非合法交易，且販賣毒品刑度甚重，購毒者因之不願供出毒品來源者，所在多有，是證人陳與瑋於103年8月4日警詢時所為推託之詞，尚符常情，故難以執此即可遽論證人證詞之憑信性有疑。
㈢、證人即偵查 佐葉振昌 於原審審理時證稱：103年8月4日警方有找陳與瑋當證人前來製作筆錄，是因為警方偵辦林次良涉嫌販毒案，當時他沒有承認，後來他於103年8月11日主動前來，並陳述103年8月4日筆錄部分內容不確實，他要再陳述、老實說出購毒的來源等語（見原審卷第144頁反面至第146頁），亦與卷附證人陳與瑋103年8月4日、11日警詢筆錄、臺灣彰化地方法院檢察署刑事證人傳票、臺灣彰化地方法院檢察署送達傳票、偵辦 陳志輝 、林次良涉嫌毒品案受執行對象一覽表、103年彰地聲監字第000207號通訊監察譯文（見偵卷第108頁至第114頁、第120頁至第122頁、第127頁至第128頁、第130頁至第135頁）所示內容相符，是檢警初始係鎖定偵辦涉嫌販毒案件之對象為林次良、並非被告，進而以證人身分傳喚陳與瑋到案說明之事實，已可認定，準此，證人陳與瑋關於向被告購毒之證述，並非曲意附和偵辦員警提問而為，亦堪以認定。
㈣、被告於103年10月27日上午偵訊時固先否認上開犯行，惟經與證人陳與瑋對質後，曾自白：103年8月3日交易情形是如證人陳與瑋所述，伊有拿甲基安非他命給證人陳與瑋，伊說林次良已經向他收錢了，甲基安非他命是林次良的，伊沒向證人陳與瑋收錢等語（見偵卷第157頁反面）。經原審勘驗被告與證人陳與瑋該日之偵訊錄影檔案光碟關於103年8月3日部分之內容後，勘驗結果如下（見原審卷第39頁反面至第41頁）：
┌─────────────────────────┐│問：八月初三那晚有賣他嗎？││黃：沒有。那次我沒有。││陳：那天的情形就是怎樣，我去跟你拿，一千五，你就拿││兩包給我你記得嗎？我說我不要那麼多，結果隔天就││出事情你知道嗎？你聽懂我意思嗎？你記得嗎？阿在││你家外面那間…││黃：阿我知道那次你錢不是拿給我，你是拿給林次良，你││是來跟我說次良…││陳：次良八月初三就被人抓去了，還林次良。…（聽不清││楚）。││黃：不過我記得我那天沒有跟他拿錢。││(陳與瑋與黃虹婷對話)││問：兩包給他他說太多，有沒有？││黃：阿不過那天我是沒有跟你拿錢喔。││檢：阿有要算錢阿，不是算請的阿。││（黃虹婷支支吾吾）││問：但是要錢阿，是不是這樣？││黃：嘿。││問：後來你拿一包嘛？││陳：對，我拿一包。││問：拿多少錢給他？││陳：一千五。││問：黃虹婷，有他講的這樣嗎？八月初三晚上，拿兩包他││說不要那麼多，後來拿一包，他拿一千五給你？││黃：有啦。││問：有啦齁？││黃：有。││問：阿有收錢嗎？││黃：收錢我沒有收。││問：你有拿什麼給他？││黃：安非他命給他。││問：那要錢嗎？那包要錢嗎？││黃：那包，我跟他拿，他是跟我說錢他拿給林次良了。││問：拿給誰？││黃：林次良。││問：他說他會拿錢給林次良？││黃：不是，是意思說次良把錢拿去了。││問：那安非他命是誰的？││黃：林次良的。││問：怎麼會寄在你那裡？││（黃虹婷沉默未答）││陳：檢察官，之前林次良有幫我寄藥在他那裡，這是事實││，這是事實。次良那時候不是會寄在你那。││黃：寄在我這裡，如果有人要，他才拿給我，跟我說這個││人會來拿這樣，不過收錢的人不是我，偶爾一、兩次││。││問：這樣八月初三的錢是林次良收去還是你交給他？││黃：（轉向陳與瑋）你拿給林次良。││陳：這事實就事實。││(陳與瑋與黃虹婷吵嘴)││陳：我怎麼可能跟你拿又特地拿錢去給那個（意指給林次││良）。││黃：沒有。││（陳與瑋與黃虹婷吵嘴）││檢：其實這樣一樣啦，一樣是販賣你聽懂嗎？不管是錢給││次良收去還是交給你有販賣。││黃：我那天一千五我沒有拿。││檢：沒有關係這樣也是啦。││問：就像他說的這樣嘛，阿錢咧，錢你有收嗎？││黃：我拿安非他命給他。││問：安非他命要錢啦齁？││黃：對。││問：林次良曾經毒品寄你這裡賣齁？││黃：不是寄我這裡賣，那是那時候人要來拿。││問：毒品有安非他命寄在你這嘛？││黃：嘿。││問： 阿海洛因 有嗎？││答：沒有。││檢：寄在你這…││黃：那不算寄，算說有人要來拿，我過去跟他講，他拿給││我這樣。││問：你跟誰講？││黃：跟林次良講，林次良會拿給我這樣。││問：拿回去給你？││黃：拿回去給我。││問：你再交給藥腳，是不是這樣？││黃：恩（微點頭）。││陳：他的意思就是這樣。││(陳與瑋與黃虹婷對話)││問：你交給藥腳阿會跟藥腳收錢嘛？││黃：沒有，錢是藥腳他自己收去拿去，再回來跟我拿。││檢：這樣也是販賣知道嗎？│└─────────────────────────┘觀諸上開勘驗內容可知，被告一開始雖否認曾於103年8月3日販賣甲基安非他命予證人陳與瑋，然經同時在場之證人陳與瑋，面對面質問被告關於交易過程諸如被告取出毒品之數量、證人陳與瑋當下之反應等細節後，被告先支吾其詞，嗣則供稱確有此事，僅未由其收取價款而已，是被告於偵訊中確有自白販賣毒品之犯行，已堪認定。
㈤、被告於另案被告林次良所涉販毒案件，103年12月12日擔任證人在該案審理時，經辯護人詰問其是否知道證人陳與瑋與林次良間有毒品交易時證稱：8月3日陳與瑋有來找伊，說是林次良叫他過來找伊拿毒品，因為林次良有寄放在伊這裡說有人會來找他拿毒品，結果是陳與瑋要拿毒品等語（見原審103年度訴字第763號卷三第89頁），經原審勘驗被告於該案103年12月12日之法庭錄音光碟關於該部分之證述內容後，勘驗結果如下（見原審卷第181頁反面至第183頁）：
┌─────────────────────────┐│問：後來是什麼時候？││答：他帶手機去我家錄音的時候。││問：阿誰？誰帶手機去你家錄音？││答：陳與瑋。││問：帶手機去錄誰的音？││答：錄我的音。││問：錄你音幹什麼？││答：不知道。││問：你怎麼知道他在錄音？││答：他講的。││問：他講他有錄音我，阿錄音你要做什麼？││答：（聽不清楚）││問：套你什麼話？套你什麼話呢？││答：就問我有沒有。││問：問你有沒有？││答：對。││問：有沒有什麼？││答：我不知道。││問：問你有沒有什麼？││答：就問我有沒有，我哪知道，我也不知道他問我什麼。││我以為他在問錢啦。││問：跟我借錢喔？││答：不是跟我借錢。││問：不然是什麼？││答：他問我有錢嗎的意思是問我要不要公家（台語）還是││怎樣。││問：阿然後咧？怎麼才知道什麼毒品交易？││答：我以為合資是真的要喝酒，因為我家都愛喝酒…││問：那你怎麼知道陳與瑋跟被告之間認識而且有毒品的交││易呢？││答：那是在我開庭的時候。││問：你去哪裡開庭？││答：他開庭的時候就講前一天，不是那個八月三號，八月││三號前一晚的時候，他就是有來找我，他說是林次良││要他過來找我的，我就說喔。││問：然後呢？││答：這樣子。││問：那跟被告，現在律師在問你說陳與瑋跟被告之間有沒││有毒品往來，你知不知道？││答：我不知道他們有毒品往來，是在那天才…││問：哪一天？││答：對啦，八月三號那天啦。││問：八月三號那天怎麼樣？││答：他就是過來跟我說林次良叫他過來，跟我拿。││問：拿錢還是拿毒品？││答：拿…││問：毒品？││答：對，拿林次良寄放…││問：8月3號陳與瑋來找我說是林次良叫他來跟我拿毒品？││答：對。││問：有寄在妳這嗎？還是？││答：因為那天是寄在我這說有人會來拿而已。││審：因為林次良有寄放在我這裡，說有人會來拿。││答：不是寄放在我這裡，他說知道有那個人要來找他。││問：對阿，有人要來找他，阿不是寄放在你這裡？所以有││人會找他拿毒品這樣？││答：對。││審：結果是陳與瑋。是陳與瑋要拿毒品這樣。││問：你為什麼會記得那麼清楚是八月三號？││答：因為陳與瑋就跑去報警抓我，說我販賣東西給他，我││哪有東西販賣給他。││問：結果陳與瑋八月三號報警抓你喔？││答：不是八月三號是後來。││審：後來陳與瑋報警抓我說我在販毒。││答：對，說我販毒。他（哽咽）這時候才發生…，而且陳││與瑋（聽不清楚）他會做那種見不得人的事，所以才││會來給我錄音，他被抓到時，當天出事沒有被抓到，││是因為我有跟警察做配合，根本沒有想到說其實剛好││我不在家，然後他又跑去警察局報案抓我。││（審判長敘述八月三號之事）││答：法官大人，真的，以我知道的，他就是…，是他去跟││別人拿的，一直把我弄下去，給我弄掉，乾脆你看是││怎樣把我判一判好了。│└─────────────────────────┘由上述內容可知，被告於該案單純為證人、未經詢以是否有販賣毒品予陳與瑋、並未背負是否須被訴追之壓力之情形下，仍主動證稱其曾於103年8月3日交付毒品予陳與瑋，益徵被告上開偵訊時之自白確屬實情。
㈥、雖辯護人辯稱：證人陳與瑋之證詞係為獲邀減刑輕典而為，且其前與被告有過節，故憑信性甚低等語。惟按，施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。承前所述，被告於10
3年10月27日偵訊時以及於另案被告林次良所涉販毒案件為證人時，均業已坦認其於103年8月3日販賣甲基安非他命予證人陳與瑋，依前開最高法院判決所揭示之意旨，已足補強證人陳與瑋前開證述之憑信性。又證人陳與瑋於警詢時證稱：伊與被告沒有仇怨或財物糾紛等語（見偵卷第135頁），且被告及辯護人就所辯被告與證人陳與瑋曾有過節一詞，並未提出事證以佐，本院審酌假若被告與證人陳與瑋確曾有過節，故遭證人陳與瑋設詞誣攀，被告於偵訊時尚無未向檢察官表明此情，反於對質後承認確有販賣甲基安非他命予證人陳與瑋之理，更遑論被告於就其己身並無利害關係之另案被告林次良販毒案件中，仍主動證稱其於103年8月3日有交付毒品予證人陳與瑋，是被告及辯護人此揭所辯，尚非可採。
㈦、至被告於前開偵訊時雖稱：該次交易，證人陳與瑋說林次良已經收錢了，伊沒向證人陳與瑋收錢，毒品是林次良寄放在伊那裡的等語（見偵卷第157頁反面）。惟證人陳與瑋迭於警詢及偵訊時，均證稱是與被告交易，一手交錢、一手交貨等語，並未證述係交付金錢予林次良後，再前往被告住處拿取毒品，此業見前述，且依證人林次良於原審審理時所證稱：伊曾因怕甲基安非他命被查獲，所以寄放在被告那裡。在被抓之前，證人陳與瑋有打電話跟伊說要買甲基安非他命，伊說伊身上沒有，等伊出去拿回來後再拿給他，但是伊一回家就被抓了，後來就被羈押，所以伊都沒有拿到錢。而伊跟陳與瑋談好後被警察抓之前，並沒有聯繫被告，亦沒有跟陳與瑋講說伊把甲基安非他命寄放在被告處等語（見原審卷第
179頁、第180頁），是除被告前開供述外，並無證據證明被告上開販毒之犯行係與林次良共同為之，尚難遽認林次良為共犯；再審諸證人陳與瑋於偵訊中之證述復經具結，就其上開關於已支付毒品價款證述內容之真實性應已有相當程度之擔保，況衡情被告亦無僅片面聽聞證人陳與瑋自稱已交付價款予林次良，在未求證之情形下，立即交付甲基安非他命予林次良之理，是證人陳與瑋所為前開證詞應屬可採，而認本次交易被告業已收取1,500元，均併此敘明。
㈧、雖證人即被告之同居人曾鴻璋於本院審理時證述：陳與瑋喝酒後會在我家後面大喊大叫，我擔心會吵我家小孩，要求陳與瑋不要這樣。我聽別人說被告跟陳與瑋有糾紛，我曾問過被告，但被告不敢跟我講，她怕我生氣。（陳與瑋有沒有來過你們家這邊跟誰買過毒品或拿過毒品？）…有一天晚上被告在睡覺，我想說要去廁所洗澡，去廁所出來以後看到被告在廚房舀味素放在一個小袋子，再塞進菸盒裡，並匆忙走進房間，我跟在被告後面，看到被告把窗戶打開，把菸盒拿給外面一個人，後來被告就把窗戶關起來，我問被告拿東西給誰？她說拿給陳與瑋，我罵被告說那種人妳還理他，陳與瑋在外面都亂騙、亂搞，當時我印象很深刻，隔天早上警察就來了，被告不在家，我幫警察開門，警察說要找被告，但我找不到人。…大概是104年的事情云云（見本院卷第93頁反面至第94頁）。惟查，被告於87年間曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，經評定為合格無繼續執行強制戒治之必要，經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束於89年2月25日期滿。復因犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以87年度易字第1897號判處有期徒刑3月，於88年9月8日執行完畢出獄。再因犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第220號判處有期徒刑5月，於94年12月27日執行完畢出獄。另犯侵占遺失物案件，經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第951號判處罰金新臺幣6千元等案件確定在案，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第45頁反面至第46頁反面）可稽，足證被告犯本案前，已有多次犯案接受偵查機關訊問之豐富經驗；且參酌被告於103年9月24日警詢時明白供述：「我跟他有仇怨，因為有一次他在路上罵人家然後人家來家裡要打他，當下我不知道有人要打他然後我就去開門，因此陳與瑋就被打而懷恨在心」一節（見偵卷第31頁）至明；及被告於另案林次良所涉犯販賣毒品案件及本案偵辦時，分別經警方及檢察官訊問前均依刑事訴訟第95條第1項之規定告知其所涉犯罪名及權利等事項，被告當知其供述或證述之重要性，加以被告係屬心智正常之成年人，若無證人陳與瑋所證述前揭販賣甲基安非他命之情節，理應加以澄清及辯明，以免日後蒙受不白之冤及身陷囹圄之危險，惟被告捨此不為，竟事後於103年10月27日上午偵查時明確供認：103年8月3日交易情形是如證人陳與瑋所述，伊有拿甲基安非他命給證人陳與瑋，伊說林次良已經向他收錢了，甲基安非他命是林次良的，伊沒向證人陳與瑋收錢等語；及再度於103年12月12日另案被告林次良所涉販毒案件，經辯護人詰問其是否知道證人陳與瑋與林次良間有毒品交易時證稱：8月3日陳與瑋有來找伊，說是林次良叫他過來找伊拿毒品，因為林次良有寄放在伊這裡說有人會來找他拿毒品，結果是陳與瑋要拿毒品等語甚明，已詳如前述，足證證人曾鴻璋所上開證述及被告前揭所辯：被告與陳與瑋有仇隙，遭陳與瑋誣陷，被告當時拿1包味素給予陳與瑋云云，顯與事實相違，自難採為有利於被告認定之憑據。
㈨、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖因被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而無法得知其販入甲基安非他命之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何。然徵之甲基安非他命量微價高且不易取得，被告與購買毒品之證人陳與瑋既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被告販賣毒品時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。
㈩、綜上所述，被告前揭所辯，均不足採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡、被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、再按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告行為時年紀正值青壯，身體健全，不思以正當方法賺取金錢，竟為販賣第二級毒品甲基安非他命1包予證人陳與瑋，並收取1500元，以被告犯罪情節，難認有何足堪憫恕之情；再參以被告所犯販賣第二級毒品，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，本審酌被告之犯罪情節，並未有情輕法重之情形，倘再依刑法第59條規定予以酌減，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告本案所犯，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈣、原審認被告所為犯行，事證明確，而依毒品危害防制條例第
4條第2項、第19條第1項之規定，並以被告之責任為基礎，並審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應嚴予非難，且考量被告本案販賣甲基安非他命之對象僅陳與瑋1人，實際售出之毒品數量尚屬零星小額，再衡之被告曾犯施用毒品案件，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，兼衡其自述為國中肄業之智識程度，無業、離婚育有4子之生活狀況（見原審卷第153頁）及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑（從刑沒收部分，詳後敘述）。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈤、雖檢察官上訴意旨略以：被告於偵查中供稱交付給證人陳與瑋之毒品係林次良所寄放，藥腳先把錢交付給林次良，再來向被告拿毒品；證人林次良於原審證稱「曾將甲基安非他命寄放在被告那裡，我曾經跟證人談好後，叫證人去跟被告拿我寄放的安非他命等語；被告於其他案審理時以證人身分證稱「販賣之第二級毒品係林次良所寄放，說有人會來拿，係陳與瑋來拿」等語，綜上足認被告與林次良就本件販賣第二級毒品行有共同正犯關係存在，原審判決認為被告係單獨犯下本件販賣第二級毒品行，其主文、犯罪事實、論罪是否適當，殊非無審酌餘地云云。惟查：
１、證人陳與瑋於103年8月11日警詢及偵查時分別證述其於10
3年8月3日21時許，至曾家村老財住處找被告，向被告購買1,500元甲基安非他命，以現金交易，一手交錢、一手交貨一節甚明，足見證人陳與瑋係證述其直接與被告接洽購買甲基安非他命，並將交易款項交予被告，而非如被告前揭所供述其將毒品交予被告，林次良事先已向證人陳與瑋收取毒品交易款項，已詳前述。
２、雖證人林次良於原審初時證述：（你是否曾將甲基安非他命寄放在被告那裡？）有。我怕我的甲基安非他命被查獲所以寄放在被告那裡。我大約從103年7月間開始交代被告如果有人要來買，叫被告把甲基安非他命交給要買的人。（103年8月3日前不久，陳與瑋是否曾經跟你聯繫好要買甲基安非他命，你叫他去跟被告拿？）有，但我忘記是多少錢，我曾經把我的甲基安非他命寄放在被告處…等語（見原審卷第
179頁正反面）：然其嗣後於同日原審翻異前詞改證述：我於103年8月3日下午4點多就被警察抓到，之後被羈押，執行到現在。（你剛才所述該次，你叫陳與瑋去跟被告拿毒品，你是先跟陳與瑋收錢，還是叫被告收錢？）我在被抓之前，陳與瑋有打電話跟我說要買甲基安非他命，我說我身上沒有，等我出去拿回來後再拿給他，但是我一回家就被抓了，後來就被羈押，所以我都沒有拿到錢。我被警察抓到之前，沒有聯繫被告，也沒有跟陳與瑋講說我把甲基安非他命寄放在被告處。（但是剛才不是證稱你曾經告訴陳與瑋你把你的甲基安非他命寄放在黃虹婷處，叫他向被告拿取你賣他的甲基安非他命？）我剛才講錯了，是我自己把甲基安非他命交給陳與瑋等語（見原審卷第178頁反面、第180頁），可徵依證人陳與瑋前開證詞、林次良前揭事後之證詞及起訴書所載之內容，均無法證實證人林次良與被告有本案共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳與瑋之犯行存在，是以，檢察官以前揭理由，指摘原判決不當，自有誤認，為無理由。
㈥、沒收部分按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，此觀該條例第19條第1項之規定即明。
次按前開規定，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查被告就前開販賣第二級毒品甲基安非他命所取得之價款1,500元，雖未扣案，然屬其犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於前開犯罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國105年6月22日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國105年6月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。