裁判字號：臺灣士林地方法院96年勞訴字第19號民事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：給付工資等
臺灣士林地方法院民事判決96年度勞訴字第19號原告乙○○訴訟代理人 林啟瑩 律師複代理人 張靜怡 律師被告丙○○
樓訴訟代理人 陳明良 律師複代理人 趙佑全 律師上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國97年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬肆仟元，及自民國九十六年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔肆分之壹，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣壹拾貳萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按商號之型態可分為獨資商號及合夥商號，在獨資商號情形，商號即為所有人，故商號僅為所有人經營商業時表彰自己之營業所用名稱，實質上商號之一切權利義務悉歸屬商號所有人。商號登記僅為行政管理，有關商號之私法契約行為，當回歸契約及民法相關規定處理，易言之，商號僅為商人經營商業時表彰自己之營業所用之名稱，商號所有人以商號名義所負擔之義務，不因商號註銷或商號生財之轉讓而消滅。經查酒殿小吃店為原告所獨資經營，且於原告起訴後，於民國96年6月6日申請註銷營業登記，此有財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵所96年10月24日北區國稅淡水三字第0961017165號函在卷可按，參照前述，原告受僱於被告時，原告固尚在經營酒殿小吃店時，但即使嗣後該商號解散註銷，仍不影響原告係受僱於被告之權利義務關係，是原告於審理中將被告「丙○○即酒殿小吃店」更正為「丙○○」，自屬於法有合，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。本件原告於起訴時原依據勞動基準法及就業保險法相關規定訴請被告給付資遣費、預告工資、勞工退休準備金及失業給付共計新台幣（下同）600,800元，嗣於96年8月15日準備書狀內減縮請求給付勞工退休準備金172,800元、預告工資之金額80,000元，並增加基於未為原告投保勞工保險，請求因損失3年勞工保險年資而受到老年給付之損失126,000元，請求之金額經增減後共計517,
200元，是原告請求追加部分仍基於原訴被告未為原告投保勞工保險之基礎事實，且僅減縮聲明中部分之金額，揆諸前開規定，原告訴之追加及減縮，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告自93年1月4日起即受雇於被告丙○○，在被告所獨資經營之酒殿小吃店（業已因停止營業註銷登記）擔任主廚乙職，薪資為每月新台幣（下同）80,000元。原告於95年12月31日下午5點上班至翌日96年1月1日上午7點結束工作後，當天中午因家中有事向訴外人即店長甲○○請事假獲准後並於晚上以手機簡訊表示將請幾天假處理事務等語為由向被告請假，亦獲得被告簡訊回覆表示好好用心處理等語准假，原告並於96年1月3日約甲○○與被告至酒殿小吃店商談，被告亦表示：「好好處理事情，不急於收假上班為由；另等電話通知」等語，業已依法完成請假手續。詎被告事後反悔，明知96年1月1日為例假日將阻卻其連續性，不能視為曠工而併計於曠工日數中，且原告已完成請假手續，並非無正當理由未到職，仍於翌日即同年月4日以無正當理由曠職3日為由，表示終止兩造間的僱傭關係，違法將原告解雇，致原告受有損害。原告自得依被告身為雇主違反勞工法令，致其受有損害之事由，於96年1月10日發函要求被告支付資遣費而表示終止兩造間之勞動契約，並得以原告任職期間自93年1月4日起至96年1月4日止之年資為3年，請求被告給付原告資遣費240,000元；又被告自原告受雇之日即93年1月4日起即因未為原告依勞工保險法申辦勞工保險，致原告無法於參加勞工保險生效日起取得就業保險法被保險人之身分，致原告在終止兩造間之勞動契約後，無法獲得非自願離職之失業給付而受有損害，自得依法向被告請求賠償應受給付而未能獲得給付之相當金額151,200元；又因被告未為原告辦理勞工保險，亦將致原告依勞工保險條例規定請領老年給付時，減少相當於3年之投保年資，原告自得就此部分損失向被告請求相當於126,000元之損害賠償金額。以上被告應給付原告之金額合計為517,200元。為此，基於勞動基準法第17條、就業保險法第38條第2項、勞工保險條例第72條第1項等規定，聲明請求：㈠被告應給付原告517,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以：原告自93年1月4日至94年4月3日間，係向被告承攬酒殿小吃廚房之工作，並非受雇於被告，兩造間的僱傭關係應自94年4月4日起算。又原告主張平均薪資為80,000元並不實在，而應為每個月62,000元。被告於僱用原告時即與原告約定「休假日」為上班日，且原告於96年1月2日所發之簡訊中，謹稱其將於數天內將事情處理好，無法確認其有請假之意，被告於電傳中，亦無同意被告請假之意思，所謂「請原告好好處理事情」，係針對原告所稱之「事情」，請原告好好處理而言，根本與被告准假無關。再原告係排早班之員工，其上班時間為上午11時至晚上9時，96年1月
3日原告應到班時間為上午11時，然原告未請假亦未上班，至晚上11時，早班已下班後，方找被告協談，故原告係在曠職3日後，始找被告洽商再上班事宜，被告並未拒絕原告上班，是原告自96年1月1日至96年1月3日連續3日確有因未請假擅自曠職之情形，被告自得依勞動基準法之規定終止兩造間之契約。原告既經被告依法終止契約，原告當無依勞動基準法之規定再行終止契約並向原告請求資遣費之理，該部分之請求顯無理由。再被告所獨資經營之酒殿小吃店於解散前，均由稅務主管機關稽徵所核定為按查定方式課徵營業稅免開統一發票之營業人，依就業保險法之規定原不得參加就業保險，故並無不依同法之規定辦理加保手續之情事，亦無庸依同法所規定之給付標準賠償原告損失。另原告任職期間被告僱用員工在4人以下，依勞工保險條例第6條規定，得不必為員工參加勞工保險，亦無依同法之規定辦理加保手續之必要，自無適用該法規定，依給付標準賠償原告損失。
且原告請求之「老年給付」，依勞工保險條例規定，需具備一定「參加保險年資」及「到達一定年齡」，其請求權始成立，如因被告未為其辦理投保而有損害，亦於其有老年給付請求權時，方始發生。茲原告既尚無勞保老年給付請求權，自不可能產生被告未辦理投保致其所受之損害等語置辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利判決請准提供擔保免假執行。
三、不爭執事項與爭點整理：
（一）不爭執事項：
1、原告自96年1月1日起至同年1月3日止未至被告處上班，被告並於96年1月4日以原告曠職3日為由將原告解僱。
2、被告於96年1月10日收受原告請求給付3個月資遣費共計240,000元之存證信函。
（二）本件爭點整理如下：
1、原告是否因無正當理由繼續曠工3日，而為被告合法終止系爭勞動關係？
2、被告終止之意思表示是否為無正當理由終止兩造間的僱傭關係而須支付原告資遣費？
3、兩造間勞僱關係終止，原告得否以其係非自願離職辦理退保為由而向被告請求相當於失業給付之損害賠償？
4、兩造間的僱傭關係何時成立？
5、原告離職前6個月平均工資是否為80,000元？
6、原告可否向被告請求因被告未於93年1月4日起至96年
1月10日止投保勞工保險致年資未計算所生之損失？
四、本院得心證之理由：
（一）原告受僱起算日及工資：
1、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，性質並不相同，最高法院94年度台上字第57
3號判決意旨可供參照，本件原告主張關於系爭勞動關係其受僱之起算日係自93年1月4日起算，為被告所否認，並以兩造間就酒殿小吃店之經營，原告原先係向被告承包廚房之業務，嗣自94年4月4日起才受僱於被告為辯，此據證人即店內員工甲○○證述：「‧‧‧‧一開始廚房部分原告是用包的，原告是我同學，我介紹他進來的，老闆（按：即被告）給他多少金額，人員由他分配，工作也給他分配，上班時間也要依照公司的規定，菜是叫貨的，沒有包括在裡面，廚房的員工是由原告負責的，原告包多少錢太久我已經不記得了，這是因為我介紹原告來的，他們之間接洽的時候我有在場。是在94年9月的時候原告就改變了‧‧‧‧」等語（本院卷第146頁參照）有關原告自行尋找人員，與被告原無從屬關係，嗣才改變為僱傭關係等情明確，核與原告聲請之證人 鄭全成 於審理中結證稱：「（問：你是否知道原告在93年到94年間是以承包的方式在被告處上班?）是的。我所知道的承包是賺的錢全部交給主廚，再由主廚分給其他學徒。主廚是原告」等語（本院卷97頁參照）關於薪資之發給確由被告交予原告後再分發予原告所屬之學徒，與完成一定工作收受報酬相仿，而與原告直接雇用員工情形不同乙節相符。況原告亦於審理中亦曾自承：「在一月的時候我一開始他跟我說廚房要我以十一萬元承包，到四月的時候，我跟他說十一萬元分給員工無法打平，老闆就說薪資要他來發，後來他有補給我金額，因為薪水不夠發。四月以後就是僱傭關係了，我就跟他領薪水，廚房所有的人也都是跟他領薪水」等語有關兩造原合意成立承攬關係，嗣因薪水不夠發等因，始合意改為僱傭關係情節綦詳，是上開證詞應屬符於真實可採，被告的主張當屬有據，參照前揭意旨，兩造間確係由承攬關係合意轉為僱傭關係，且該僱傭關係應自94年4月4日起算。
2、原告主張其每月薪資為80,000元，為被告所否認，陳稱原告之薪資為每月62,000元，並以原告所提出薪資袋3紙上「月薪」欄之記載為62,000元為證，原告對於薪資袋記載之真正並不爭執，但聲請證人鄭全成證稱：被告發薪資都是發現金，先給付一半，原告的薪資是80,000元等語為憑，惟該證詞與另證人甲○○於審理中所證述：「丙○○是現場發放薪水，都是個別發薪水，別人的薪資數目不清楚，但是知道他正在發薪水，我對別人的薪資不知道，但大概知道，因為老闆不會公布。我對原告的薪資大概知道，就之前有聽原告講述，他的薪資是六萬二千元，大約是在94年暑假的時候聽他講的，當時是在閒聊當中原告跟我講他是向老闆領薪的‧‧‧‧」等語有關原告之薪資為每月62,000元不符，且證人鄭全成關於知悉原告薪資之原因僅係：「（問：被告如何發薪？）都是發現金，先給付一半，原告的薪資是八萬元，因為我有在旁邊看他們在點錢，我們都是統一發錢」等語，是證人鄭全成僅憑幾次發薪在旁見人數錢即知原告之薪資，亦顯有疑，再參以上開3薪資袋上之記載，除固定發給月薪62,000元，原告間或有津貼、獎金之發給，如94年5月津貼為1,000元、全勤獎金為2,000元；94年6月津貼為3,000元；94年7月津貼為4,000元、全勤獎金為2,000元，每月數目並非一致，則在其旁見被告數錢發給，就能確定原告之薪資數額，亦與事理不符，是其證詞尚不足採。自應以上開3紙薪資袋上之記載數額較屬可信，惟該3紙薪資袋僅表明94年5、6、7月之薪資資料，對於終止前6個月之薪資並無確實之證據資料，加以原告所取得津貼及獎金亦非固定，無從自上開3薪資袋推得原告在62,000元之上尚有固定之薪資，是應以被告所主張之62,000元較屬有據，堪足可採。
（二）被告之終止勞動契約按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。又勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過14日；勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，勞動基準法第43條、勞工請假規則第7條、第10條前段定有明文。原告主張有向被告合法辦理請假手續乙節，為原告陳稱於96年1月1日上午7點結束工作，當天中午因家中有事向店長甲○○請事假獲准後並要求向被告報告；原告恐甲○○疏忽，特於晚上以手機簡訊向被告請假，亦獲得被告簡訊准假，並提出載有「 陳哥 （按：即被告），對不起又為你帶麻煩，不和你通電話是因為不知如何開口告知你我所遇到的問題，希望陳哥能給我幾天時間處理」、「 凱翔 （按：即原告）好好用心處理事情你是我和和旗永遠的好朋友祝事事順心順利陳哥留」簡訊翻拍照片2紙及通聯紀錄影本1份為證，被告對於上開簡訊及通聯紀錄之記載真正，均未爭執，堪足為據，是原告既以簡訊之意思通知告知被告將請假數日處理事務，被告於回覆時亦未明確反對該請假之報請，反而要其安心處理，原告固未具體說明將請事假幾日，但被告隨即於同年月4日即表示終止兩造間的勞動關係，參照前揭規定，原告既於開年向被告報請事假，依規定即有14日之事假可資利用，且被告之簡訊亦難查知其要原告專心處理事務，但同時表示不准請假之意，故從勞工利益保護的觀點言，應從廣義解釋，被告回覆上開簡訊時，應係對原告請求請假數日以肯定之答覆，而有應允請假之意，應認原告已完成請假之手續。被告事後終止，尚在原告可資請事假的天數範圍內，應認該終止違反法令，不生終止之效力。
（三）原告之終止勞動契約按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第
1項第6款定有明文，被告主張其於原告表示終止契約之意思表示後，曾寫具信函要求被告給付3個月資遣費共計240,000元，被告於96年1月10日收受該信函等情，為原告提出存證信函1份為證，亦為被告所不爭，因資遣費之請求係當勞動契約終止後由勞工向雇主請求之金額，上開信函內，故未明言終止兩造間的勞動契約，但解釋上應已表示終止契約之意，且該意思表示既已到達被告，因被告既有上開違法終止兩造間勞動契約之情事，依上開規定，原告自可合法終止與被告間的勞動契約，是兩造間之勞動關係於96年1月10日終止。
（四）資遣費請求按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。而該資遣費發給之規定復於勞工依勞動基準法第14條終止契約時準用之，為勞動基準法第17條、第14條第4項定有明文。承前所述，原告以被告違反勞工法令為由合法終止兩造間之勞動契約，自得依上開規定向被告請求給付資遣費，依原告自94年4月4日起算兩造間的僱傭關係，至96年1月10日終止系爭勞僱關係，原告的年資計有2年又1月（餘6日因未滿1個月者以1個月計算），原告之薪資為每月62,000元，亦如前述，是原告依法得向被告請求之資遣費應為124,000元（62000×2=124000）。逾此部分之請求，尚屬無據。
（五）相當於失業給付之賠償按受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構之勞工不得參加就業保險，就業保險法第5條第1項第3款定有明文。經查酒殿小吃店於解散前，係屬由依查定方式課徵營業稅之營業人而為免開統一發票之營業人，此有前揭財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵所函在卷可參，依前開規定，原告本不得參加就業保險，是原告以被告未為投保勞工保險，致原告在終止兩造間之勞動契約後，無法獲得非自願離職之失業給付而受有損害，向被告請求賠償相當金額151,200元云云，顯無理由。
（六）相當於老年給付之年資損失賠償依勞工保險條例第58條規定：「被保險人合於左列規定之一者，得請領老年給付：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。二、參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿二十五年退職者。四、參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者。五、擔任經中央主管機關核定具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿五年，年滿五十五歲退職者。被保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險」。準此，勞工需具備一定「參加保險年資」及「到達一定年齡」，始生該老年給付之請求權。經查原告係於00年0月00日出生，此有原告所提出在職證明書載述明確，是原告迄今顯尚未滿50歲，自難依上開各款請領老年給付，該老年給付之請求權利尚不發生，自難認原告即有此部分的損害，是原告主張依勞工保險條例第72條第1項後段請求被告給付未投保勞工保險致損失之老年給付因投保年資減少所生差額126,000元云云，為無理由，尚不足採。
五、綜上所述，原告基於勞動基準法之規定得向被告請求124,
000元及自起訴狀繕本送達翌日之96年3月15日（有起訴狀繕本送達證書在卷可察）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，其所命給付金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，自應予以駁回。
七、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年2月27日
民事第二庭法官古振暉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年3月4日
書記官楊錫芬