裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第532號刑事判決
裁判日期：民國108年10月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第532號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王進福選任辯護人陳靖惠律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１０８年度偵字第１３５號），本院判決如下：
主文王進福：
(一)犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表三編號一、二、四所示之物均沒收。
(二)犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號一至三、五所示之物均沒收。
(三)犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表三編號一、二、四所示之物均沒收。
(四)上開所處不得易科罰金之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
(五)上開沒收部分，併執行之。犯罪事實
一、王進福先後為下列行為：
(一)基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國１０７年１２月初某日，在臺南市安南工業區某處，向身分不詳之綽號「姐仔」成年女子，以新臺幣（下同）３萬８０００元販入第二級毒品甲基安非他命１包（重約３８公克），嗣後自己分裝為１５包，惟未及賣出既遭警查獲。
(二)基於施用第二級毒品之犯意，於同年、月１８日晚間９時許，在高雄○○○區○○路７３之４６號住處內，以針筒注射之方式，施用第二級毒品甲基安非他命１次。
(三)基於販賣第二級毒品以牟利、為施用第二級毒品而基於持有第二級毒品之犯意，於同年、月１９日晚上９時許，在臺南市新營區某處，向上開「姐仔」以４萬９０００元之代價，分別販入第二級毒品甲基安非他命３包（純質淨重已逾２０公克）、第二級毒品ＭＤＭＡ２顆，惟未及賣出、施用，即於同晚１１時３０分許，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷口為警查獲。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條之５第１項、第２項分別定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告王進福及其辯護人皆知有第１５９條第１項不得為證據之情形，然於審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第１５９條之５規定，肯認均有證據能力。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以１０５年度毒聲字第２７９號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於１０５年１２月２９日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，５年內再犯本案毒品危害防制條例第１０條第２項之罪，檢察官依法追訴，自屬合法。
三、上揭犯罪事實業據被告於偵查及審理時自白不諱，並有勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、同意書、嘉義縣警察局中埔分局義仁派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、高雄巿立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考。又有扣案如附表一至三所示之物品可證。足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。此外，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則無二致。被告於審理時已自承：「我販入毒品是打算賺取２成之價差。」乙語，可見被告主觀上確具有營利及賺取價差之意圖至為明顯。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
四、核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第４條第２項、第６項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實一
(二)所為，係犯毒品危害防制條例第１０條第２項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第４條第２項、第６項之販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第１１條第２項之持有第二級毒品罪。檢察官認為被告就犯罪事實一(一)、（三）之販賣毒品之行為已既遂，尚有誤會，惟既遂、未遂僅行為階段之問題，尚不須變更起訴法條。再『施用而持有毒品，與因販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。原判決認定被告因 韓文能 欲向其購買第二級毒品甲基安非他命一公斤，竟基於意圖營利而販賣之犯意，向年籍不詳綽號「 老李 」之男子購入甲基安非他命一公斤，因韓文能之現金不足購買一公斤之量，被告乃予以分裝，於民國一○三年三月九日，將毛重約五百公克之甲基安非他命一包，以新台幣（下同）三十五萬元販賣予韓文能，牟得二萬元價差之利益，另基於施用及同一持有該毒品之犯意於一○三年三月三十一日晚上，在其居所旁之鐵皮屋，取出未售出之甲基安非他命少許施用一次等情。然被告意圖營利而購入甲基安非他命後，僅販出一部分，究竟於何時起意施用？是否於部分販出時即變更之前因意圖販賣營利而持有之犯意，為供自己施用之犯意而持有未售出部分之甲基安非他命？抑或嗣後臨時起意施用，始自前開未販出之甲基安非他命取出少許施用，而於取用時只就該取用之少許部分變更意圖販賣營利而持有之犯意，為持以施用之犯意？因攸關其所犯前開販賣與施用二者關係（即究係成立單一罪名，或應分論併罰）之事實認定與法律之適用，自有釐清之必要。』（最高法院１０４年度台上字第２９２３號判決意旨參照）。查，犯罪事實一(一)中之第二級毒品甲基安非他命約３８公克，為被告意圖販賣營利而販入，而被告於犯罪事實一(二)中施用之第二級毒品甲基安非他命，乃被告於施用當日臨時起意取出部分上開未販出供單次施用之量，變更為以施用而持有之犯意，從而被告該次施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為，僅能吸收被告供本案施用所持有重量之低度行為，先予敘明。就犯罪事實一(一)、(三)部分，被告為販賣而分別持有第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重達２０公克以上之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收；就犯罪事實一
(二)部分，被告為施用第二級毒品，而持有第二級毒品之行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。就犯罪事實一
(三)部分，被告以一買入行為同時觸犯上開２罪，為想像競合犯，以依刑法第５５條前段之規定，從一重以毒品危害防制條例第４條第２項、第６項之販賣第二級毒品未遂罪處斷。上開３罪，被告犯意各別，時間前後可分，行為互殊，應予分論併罰。起訴書就犯罪事實一(三)部分雖未敘及被告持有第二級毒品罪之行為，然此部分與起訴之部分間，有想像競合犯之一罪關係，業見前述，本院自應擴張審理。被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以１０６年度簡字第４１５３號判決判處有期徒刑３月，於１０７年４月２３日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其前受有期徒刑執行完畢，於５年以內故意再犯本案有期徒刑以上之３罪，雖均屬刑法第４７條第１項前段規定之累犯，但考量被告前案只與本案犯罪事實一(二)之犯罪屬於同種類之罪，故僅就本案此罪依同條項後段之規定加重其刑，其餘販賣第二級毒品未遂２罪則不予加重其刑。被告就犯罪事實一(一)、(三)部分，雖已著手於販賣第二級毒品行為之實施，惟未及賣出即遭警查獲，被告之犯罪應屬未遂，爰均依刑法第２５條第２項之規定按既遂犯之刑度減輕其刑。被告販賣第二級毒品欲牟利之事實，已於偵查及審理中均自白屬實，已如上述，就其犯罪事實一(一)、(三)所犯，應依毒品危害防制條例第１７條第２項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。至於被告雖供出其上游「姐仔」，惟經被告僅說出「姐仔」之綽號，未提供其餘可供調查之資料，致警方不能循線向上溯源，有職務報告在卷可稽，故而被告無同條第１項減免其刑規定之適用。爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述及前案資料等，審酌被告年輕力壯不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟意圖販賣毒品謀取不法所得，幸未及售出即遭查獲；先前施用毒品不輟；自陳高職肄業之智識程度；另案入監受刑前從事汽車美容業；已婚、無子女；犯罪後於偵審時坦認犯行，已有悔意；兼衡其犯罪之手段、動機、欲販賣第二級毒品之數量及金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，暨就不得易科罰金之部分（即犯罪事實一(一)、(三)），定其應執行刑如主文。
五、扣案如附表一、二所示之物品，分別為被告犯如犯罪事實一
(一)、(三)之罪後遭查獲之第二級毒品，而盛裝毒品之外包裝袋共１８個，因其上附有毒品無從析離，性質上亦屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例１８條第１項前段之規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄之第二級毒品，因已滅失，自不得宣告沒收。扣案如附表三編號一、四之物品，為被告供犯如犯罪事實一(一)、(三)之罪所用之物；如附表三編號一至三之物品，為被告供犯如犯罪事實一(二)之罪所用、預備之物，為被告所有；如附表三編號二之物品，為被告預備犯如犯罪事實一(一)、(三)之罪所用之物，為被告所有等情，業據被告於審理自陳明確，應分別應依毒品危害防制條例第１９條第１項、刑法第３８條第２項前段之規定宣告沒收。上開多數沒收之宣告，應併執行之。至於被告所有供本案施用毒品使用之針筒，並未扣案，本院考量該物品沒收與否對犯罪之預防及公共安全之維護影響不大，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第４條第２項、第６項、第１０條第２項、第１１條第２項、第１７條第２項、第１８條第１項前段、第１９條第１項，刑法第１１條、刑法第２５條第２項、第５５條前段、第４７條第１項、第４１條第１項前段、第３８條第２項前段、第４０條之２第１項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴；檢察官李志明、陳昱奉到庭執行職務。
中華民國108年10月3日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官簡仲頤法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月3日
書記官莊良坤附表一：
┌──┬──────┬──┬─────────┐│編號│扣案物品│送驗│檢驗後之重量││││數量││├──┼──────┼──┼─────────┤│一│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．３２│││基安非他命││５公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│二│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．１９│││基安非他命││２公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│三│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．３７│││基安非他命││４公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│四│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．０６│││基安非他命││７公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│五│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．１３│││基安非他命││１公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│六│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．２３│││基安非他命││９公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│七│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．１１│││基安非他命││２公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│八│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．００│││基安非他命││８公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│九│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．０３│││基安非他命││８公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│十│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．００│││基安非他命││５公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│十一│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．０２│││基安非他命││７公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│十二│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．６９│││基安非他命││０公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│十三│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重１．８６│││基安非他命││９公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│十四│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重０．３５│││基安非他命││６公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│十五│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重２．９５│││基安非他命││４公克│└──┴──────┴──┴─────────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬─────────┐│編號│扣案物品│送驗│檢驗後之重量、數量││││數量││├──┼──────┼──┼─────────┤│一│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重１９．５│││基安非他命││３６公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│二│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重３６．６│││基安非他命││４１公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│三│第二級毒品甲│１包│檢驗後淨重３７．１│││基安非他命││１２公克│├──┼──────┼──┼─────────┤│四│第二級毒品Ｍ│２顆│１顆│││ＤＭＡ│││└──┴──────┴──┴─────────┘附表三：
┌──┬───────────┬──┐│編號│扣案物品│數量│├──┼───────────┼──┤│一│電子磅秤│１台│├──┼───────────┼──┤│二│分裝袋│４包│├──┼───────────┼──┤│三│研磨器│１組│├──┼───────────┼──┤│四│編號２之ＳＡＭＳＵＮＧ│１具│││廠牌行動電話││├──┼───────────┼──┤│五│毒品吸食器│１組│└──┴───────────┴──┘附錄法律條文：
一、毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
二、毒品危害防制條例第四條第二項、第六項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。