裁判字號：臺灣高等法院101年醫上字第29號民事判決
裁判日期：民國102年03月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度醫上字第29號上訴人即被上訴人 林嘉南 訴訟代理人 龔君彥 律師複代理人 温閔喬 律師被上訴人即上訴人陳 德照 即德照眼科診所訴訟代理人 李慧芬 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國101年9月10日臺灣臺北地方法院99年度醫字第31號第一審判決各自提起上訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命 陳德照 給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，林嘉南在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
林嘉南之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由林嘉南負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人林嘉南（下稱林嘉南）主張：伊於民國88年12月24日至被上訴人即上訴人陳德照即德照眼科診所（下稱陳德照）進行雷射近視手術，詎術後伊雙眼視力逐漸模糊，產生圓錐角膜情形，伊向 馬偕 紀念醫院（下稱馬偕醫院）求診，經 鄭惠川 醫師建議以配戴硬式隱形眼鏡之方式矯正，配戴一段時日後，因角膜外推無法繼續配戴，故於95年7月31日接受右眼角膜移植手術，再於97年4月17日接受左眼角膜移植手術。伊遍詢圓錐角膜形成之原因，得知絕大多數係雷射近視手術前未預留空間，造成矯正過度，角膜削太薄所致，且伊於88年12月24日9時至陳德照診所就診，陳德照於當日11時即對伊進行手術，未於1星期複診後再判斷伊是否適合接受手術，陳德照醫療行為顯不具備當時醫療水準，而有醫療疏失，亦難認已盡善良管理人之注意義務，另伊就診時，陳德照未向伊告知雷射近視手術之可能風險，致伊無法於手術前進行合理評估，是陳德照之行為已構成侵權行為，亦屬不完全給付，伊因此受有以下損害：醫療費用新臺幣（下同）5萬2,709元、減少勞動能力154萬4,435元、增加生活上需要10萬元、精神慰撫金300萬元，共計469萬7,144元等情，爰依民法第184條第1項前段、第191條之3、第227條、第227條之1規定，求為命陳德照給付469萬7,144元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
二、陳德照則以：林嘉南於90年10月24日至馬偕醫院就診時，經鄭惠川醫師檢查發現有圓錐角膜情形，即已知悉損害及賠償義務人，林嘉南於98年12月7日提起本件訴訟，業已罹於2年之侵權行為時效，且民法第227條之1規定自89年5月5日施行，無從溯及適用於本件。又伊行醫數十年之習慣，手術前必詳盡檢查及告知義務，手術中亦力求謹慎精確，林嘉南指稱伊術前未盡相關檢查、說明義務，與事實不符。本件先後經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）、行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，鑑定結果均無足認定有可歸責性或因果關係，足徵林嘉南主張其圓錐角膜成因係88年伊之醫療行為所致，誠屬不實臆測之詞。林嘉南目前雙眼矯正後視力均達1.0，故無減少勞動能力之情形，林嘉南所列增加生活上之需要，亦無具體說明計算依據及證明。另林嘉南請求之精神慰撫金金額顯然過高等語，資為抗辯。
三、原審為林嘉南一部勝訴、一部敗訴之判決，判命陳德照給付林嘉南40萬2,709元，及自99年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回林嘉南其餘之訴。兩造各就敗訴部分提起上訴。
林嘉南上訴聲明：㈠原判決不利於林嘉南部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳德照應再給付林嘉南429萬4,435元，及自99年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由陳德照負擔；陳德照答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由林嘉南負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
陳德照上訴聲明：㈠原判決不利於陳德照部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林嘉南在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由林嘉南負擔。林嘉南答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由陳德照負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠林嘉南於88年12月24日至陳德照診所就診。
㈡林嘉南於97年6月10日至陳德照診所申請病歷，陳德照診所
表示林嘉南病歷已銷毀，林嘉南提出申訴，經臺北市政府衛生局以陳德照診所病患病歷管理未逾保存期限即銷毀（林嘉南最後一次就診時間為90年11月2日），違反醫療法第70條「醫療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存7年」之規定，處陳德照罰鍰1萬元。
五、兩造爭執事項：㈠林嘉南依民法第184條第1項前段、第191條之3、第227條之1之法律關係，請求陳德照賠償損害，是否有理由？㈢林嘉南依民法第227條不完全給付之法律關係，請求陳德照賠償損害，是否有理由？茲分述如下：
六、林嘉南依民法第184條第1項前段、第191條之3之侵權行為法律關係，及依民法第227條之1之債務不履行之法律關係，請求陳德照賠償損害，是否有理由？㈠按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及
賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第197條之規定，同法第227條之1亦定有明文。
㈡本件林嘉南主張其於88年12月24日至陳德照診所進行雷射近
視手術，產生圓椎角膜情形，故於95年7月31日接受右眼角膜移植手術，再於97年4月17日接受左眼角膜移植手術，請求陳德照賠償損害等情，雖據提出馬偕醫院醫療費用繳費證明為證。惟查林嘉南於90年10月24日至馬偕醫院就診，經證人鄭惠川醫師檢查發現有圓錐角膜情形，由此足見林嘉南於90年10月24日即已知悉損害及賠償義務人，林嘉南於98年12月7日提起本件訴訟（見原審98年度司促字第34105號卷第1頁），其侵權行為損害賠償請求權顯已逾2年時效而消滅。又林嘉南於88年12月24日至陳德照診所就診成立醫療契約，斯時民法第227條之1尚未生效施行（該條文於89年5月5日施行），且該條文生效後並無溯及既往之效力，縱認89年5月5日修正後民法第227條之1規定係債務不履行請求賠償因人格權受侵害發生之損害填補法理之補充，依上開說明，仍應準用民法第197條關於侵權行為損害賠償請求權時效之規定，是林嘉南請求陳德照應依民法第227條之1負損害賠償責任，亦已罹於民法第197條之2年時效。又本件並非連續性侵權行為，林嘉南主張應俟損害之程度底定知悉後起算云云，尚無可採。陳德照抗辯林嘉南於98年12月7日提起本件訴訟，業已罹於2年之時效，且民法第227條之1規定自89年5月5日施行，無從溯及適用於本件，自得拒絕給付等詞，即屬有據。從而，林嘉南依民法第184條第1項前段、第191條之3之侵權行為法律關係，及依民法第227條之1之債務不履行之法律關係，請求陳德照賠償損害，為無理由，不應准許。
七、林嘉南依民法第227條不完全給付之法律關係，請求陳德照賠償損害，是否有理由？㈠查陳德照助理 江可航 於臺北市政府衛生局調查陳德照診所病
歷是否未逾保存期限即銷毀時陳稱：「經電腦查詢病患林嘉南於88年12月24日開刀後於門診追蹤，最後一次就診時間為90年11月2日……」，有臺北市政府衛生局調查紀錄表可稽（見原審醫字卷㈠第92頁），而對林嘉南所稱：接受雷射近視手術支付6萬7,000元，其中4萬元為現金，2萬7,000元以刷卡支付（見原審醫字卷㈠第64頁），暨提出之信用卡消費明細帳單（見原審醫字卷㈠第68頁），陳德照未曾為爭執之表示，復未具體說明苟非進行雷射近視手術，係進行其他何種自費項目，故林嘉南主張：陳德照於88年12月24日對林嘉南進行雷射近視手術，應堪採信。陳德照所辯電腦資料只能看出88年12月24日之就診紀錄，手術部分無資料可查云云，核屬避重就輕之詞，尚不足取。
㈡惟依民國88年之醫學水準，雷射手術前應檢查之項目包括度
數測度、裂隙燈檢查、角膜弧度及厚度測定、角膜內皮細包數測定、眼軸長測定、眼底及眼壓檢查，針對單純性近視於檢查當天即進行手術，若得到受術者同意，並不違常規，有臺北榮民總醫院100年3月24日北總眼字第0000000000號函可稽（見原審醫字卷㈠205頁）。本件依林嘉南陳稱其於88年12月24日9時至陳德照診所就診，陳德照於當日11時即對其進行手術等語（見原審醫字卷㈠第14頁）觀之，衡情倘陳德照未告知林嘉南手術風險並經林嘉南同意施行手術，林嘉南焉有不拒絕接受手術，而又支付不低之手術費6萬7,000元，其中4萬元為現金，2萬7,000元以刷卡支付（見原審醫字卷㈠第64、68頁）之理，是陳德照辯稱伊手術前有盡檢查及告知義務，自屬可信。足認陳德照當天進行手術，有得到林嘉南同意，並不違常規。林嘉南主張其就診時，陳德照未告知雷射近視手術之可能風險，致伊無法於手術前進行合理評估云云，應無可採。
㈢又依據馬偕醫院病歷記載，林嘉南於雷射手術後角膜剩餘厚
度有不足之嫌。而此厚度測量並非雷射手術後即測量的測定值，有可能因術後角膜病變持續膨出變薄所致，有上開臺北榮民總醫院函可稽（見原審醫字卷㈠205頁）。而雷射近視手術後，發生圓錐角膜之原因至今未明，可能之危險因子，包括異常之術前角膜地形圖，角膜雷射後剩餘基質厚度不足，較年輕之病人術前角膜厚度較薄等，雷射近視術後發生圓錐角膜之機率為0.04%~0.66%，但無危險因子之病人仍有極底之可能於雷射近視手術後，發生圓錐角膜，其機率為10萬分之1，若手術前檢查紀錄顯示，病人術前角膜為潛在性之圓錐角膜，或術後剩餘角膜基質厚度不足，則雷射近視手術可能為發生圓錐角膜之危險因子，此亦有行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號：0000000鑑定書足稽（見原審醫字卷㈡第19頁）。次按雷射近視手術LASIK的原理，係在角膜上先切割角膜瓣，掀開角膜瓣後，再用雷射切削基質層，每減少100度近視，約要切削12微米，最後將角膜瓣蓋上待自然癒合。又角膜基質層必須保留大於250微米，否則角膜厚度將無法支撐眼壓，形成圓錐角膜，而板層刀切割之角膜瓣厚度約為130至160微米，是以手術後角膜安全厚度須大於410微米（角膜瓣及角膜基質層之相加），以避免發生圓錐角膜。經查，本件林嘉南於90年10月24日至馬偕醫院就診，右眼角膜厚度為373微米（最薄處為357微米，見原審醫字卷㈠第96頁背面），左眼角膜厚度為401微米，雖均低於上述之手術後角膜安全厚度，惟此厚度測量並非林嘉南於88年12月24日雷射手術後即測量的測定值，而係於陳德照醫療行為結束後近2年始發現圓錐角膜，依上開臺北榮民總醫院函所載，雷射手術後角膜剩餘厚度不足，有可能因術後角膜病變持續膨出變薄所致，而證人即林嘉南之主治醫師鄭惠川亦證述：「（問：圓錐角膜成因之一是否有因為過敏性患者常揉眼睛而引發？）一般是本身體質，不用手術也會發生，常揉眼睛也有可能發生」等語（見原審卷㈠第241頁），參諸林嘉南自承係於高灰塵印刷廠勞動從事工作（見原審醫字卷㈡第61頁、本院卷第94頁），足見林嘉南產生圓錐角膜，有可能因工作環境、本身過敏體質而不斷搓揉眼睛，或係其他原因所致，醫審會亦認為雷射近視手術後，發生圓錐角膜之原因至今未明，可能之危險因子，包括異常之術前角膜地形圖，角膜雷射後剩餘基質厚度不足，較年輕之病人術前角膜厚度較薄等，而林嘉南係事隔2年後才發生圓錐角膜，並非陳德照之醫療行為後立即產生，依上說明，自難認陳德照之醫療行為與林嘉南圓錐角膜間有因果關係。此外，又查無陳德照關於本件醫療行為有可歸責之事由。陳德照既無可歸責事由，從而，林嘉南依民法第227條不完全給付之法律關係，請求陳德照賠償損害，即無理由。
八、綜上所述，原審判命陳德照應給付林嘉南40萬2,709元及自99年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自有未洽，陳德照指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並駁回林嘉南此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至於林嘉南請求陳德照應再給付429萬4,435元，及自99年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，原審為林嘉南此部分敗訴之判決，並無不合，林嘉南上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件陳德照之上訴為有理由，林嘉南之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年3月26日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月27日
書記官胡勤義附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。