臺灣高等法院高雄分院92年度上更(一)字第160號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第160號刑事判決

裁判日期：民國92年08月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第一六О號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第六О六號中華民國九十一年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第八六三二號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品及應執行刑部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。扣案之0000000000號、0000000000號行動電話貳支，均沒收。販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與 王經忠 （另經檢察官起訴）共同意圖營利，基於概括之犯意聯絡，由乙○○於不詳時間、地點，先自綽號「南哥」之 張瑞南 販入第一級毒品海洛因後，再以其申請之0000000000號、0000000000號行動電話二支作為對外聯絡工具，遇有毒品交易時，由乙○○負責對外聯絡，王經忠則負責送貨，乙○○並無償供給海洛因予王經忠作為其送貨之代價；嗣有Ａ１（係保護證人，其姓名、年籍詳卷內資料）依上開毒品交易之模式，自民國（下同）九十年二月二十四日起至同年月二十七日二十一時止，先後打前述行動電話與乙○○聯絡約定交貨之時間、地點，再由王經忠在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號樓下巷口，以每包一次新臺幣（下同）一千元、一次二千元之價格，二次販賣第一級毒品海洛因予Ａ１。嗣因警方循線獲知Ａ１有施用毒品海洛因之犯行，通知Ａ１到局製作筆錄，Ａ１於九十年二月二十七日到警局說明坦承施用第一級毒品海洛因之犯行，並供出其施用毒品之來源係向綽號「 浩勳 」者（即乙○○）購買，經警於九十年三月一日上午十時許，前往高雄縣鳳山市○○○路○○○巷口查獲乙○○，並在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號住處扣得其所有供犯罪所用之0000000000號、0000000000號行動電話二支。
二、案經高雄市警察局新興分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前述販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：我並未與王經忠販賣第一級毒品海洛因給Ａ１，僅委託王經忠對外向同事收取借貸之款項及收取會款 云云 。惟查：
（一）右揭事實，業據保護證人Ａ１於警訊中證稱：「我所施用毒品海洛因係於九十年一月中旬起向綽號浩勳真實姓名不詳之男子，以每小包新臺幣一千元至二千元購得施用，我都係撥打浩勳行動電話0000000000及0000000000號等二線電話聯絡，總共購得約有十二次左右毒品海洛因施用。」（見警訊卷第六頁反面），於原審審理中證稱：「（交易毒品地點？）有時候在他家（指高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號）樓下或是○○○區○○○路○○○號十樓之八租屋處內，也有在租屋處樓下由王經忠拿毒品給我。」、「（你購入的毒品價格？）每次都是一千元或二千元。」、「（前後已經向被告購買過幾次？）差不多十二、三次。」、「（何時向被告購買海洛因？）自九十年一月中旬起至警局製作筆錄前那個禮拜。」、「（王經忠為何要幫被告販賣毒品？）我聽說是被告供給毒品給王經忠施用。」、「（王經忠有無幫被告出面向你收錢？）有。」、「（向被告購買毒品交易過程中，王經忠有無曾經出面過？）有，他曾經出面拿毒品給我及收錢。」等語（原審卷第八十五至八十七頁）等語。而其於原審證稱向被告購買毒品海洛因之時間，係自九十一年一月中旬起至警局製作筆錄前那個禮拜等語；經查，其係於九十年二月二十七日二十一時，在高雄市警察局新興分局製作警訊筆錄，是其所稱製警局製作筆錄前「那個」禮拜（其非證稱警局製作筆錄前一個禮拜），依日曆上記載係九十年二月二十四日至二十七日。而證人王經忠於警訊中亦證稱：「我曾於九十年二月二十四日至二十八日晚上至浩勳家中施用毒品，期間如剛好有人打電話前來購買毒品時，浩勳都會叫我運送前去他家樓下巷口乙間汽車修理場附近給前來不特定的購毒者。」、「我係於八十九年九月份左右就知道浩勳有販賣毒品海洛因給他人，而他販毒用聯絡電話號碼係0000000000號至今未改變，我於九十年二月二十四日至二十八日幫他經手收取約五、六次販毒款項約新臺幣壹萬貳仟元許。」、「我都係前往浩勳位於高雄縣鳳山市○○○路（門牌不清楚）三樓房間由浩勳提供毒品海洛因一起施用．．．」等語（見警訊卷第四頁反面）。綜合上開證人Ａ１及證人王經忠之證詞相互對照以觀，採最有利於被告之認定，被告自九十年二月二十四日至同年月二十七日二十一時前，至少有二次，一次一千元，一次二千元，共三千元，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號樓下巷口，販賣毒品海洛因給Ａ１，應可認定。
（二）證人王經忠雖於偵查中改稱：「我有時會到他家一起吸食毒品，幫他拿過二、三次到樓下給他朋友但我沒有收錢，毒品都是用衛生紙包起來，我不知道那些是什麼毒品。」、「有時候李（即被告）會拿下去給那些人，我看過他分裝毒品，但沒有看過他使用磅秤。」云云（見偵查卷第十二至十三頁）；「我沒有幫勳把那個東西給別人，而且我也不知道那個東西是毒品。」云云（見偵查卷五十七頁）；「（你幫乙○○收錢是收什麼錢？）有的認識，認識的大都是公司同事，勳說是借錢給他們的，不認識的人來公司跟勳借錢，他們聯絡好後，勳才叫我去收帳。」云云（見偵查卷第一一四頁）；於原審亦改稱：「（警訊時向警察供稱在八十九年八、九月份，就知道乙○○有在販賣毒品？）我沒有向警察這樣陳述，是警察詢問我知道乙○○持有海洛因毒品的時間。」、「（警訊記載你從九十年二月二十四日至二十八日晚上，到乙○○家中使用毒品時，曾經幫乙○○到樓下給要買毒品的人？）當時我是講說，那幾甲到他家去吸食毒品時，有遇到他人來找他，他就會將一包白粉用衛生紙包好給我，叫我拿到樓下給那個人，但是沒有拿錢回來給乙○○，這部分我在檢察官訊問時，我是猜說他有在販賣毒品。」云云（見原審卷第三十五至三十六頁），惟查被告於原審係供稱：「（你為何願意提供摻有海洛因的香菸給王經忠使用？）因為他介紹我向張瑞南購買毒品，比較便宜。」等語（見原審卷第四十三頁），然證人王經忠於原審則結證稱：「（乙○○為何要提供海洛因給你施用？）因為我有幫忙他收取外面放貸的款項。」等語（見原審卷第三十六頁），是被告與證人王經忠對於被告何以無償轉讓第一級毒品海洛因予證人王經忠之原因供述顯有不一。又被告與證人王經忠係酒店同事關係，被告於八十九年、九十年間任職酒店時每月薪資約五、六萬元等情， 業經 被告自承在卷（見偵查卷第一一四頁），而被告亦供承轉讓第一級毒品海洛因予證人王經忠施用，衡諸第一級毒品海洛因，物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，被告資力既非雄厚，豈有甘冒遭檢警機關查緝之風險，而將第一級毒品海洛因免費提供予並非故交摯友之證人王經忠之理？足認證人王經忠有依被告之指示將毒品交付予特定人，而被告則無償轉讓毒品予證人王經忠施用，以為送貨之代價，證人王經忠確有參與被告販賣毒品之犯行甚明，是證人王經忠唯恐與被告共同被訴販賣毒品，事後翻異前詞，改為有利於被告之證詞，無非係迴護被告之詞，不足採信。
（三）又海洛因物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，是其所販入毒品之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑。
（四）綜上所述，被告前述所辯，顯係卸責之詞，不足採信，是本件此部分事證明確，被告此部分犯行堪以認定。至被告聲請傳喚證人Ａ１、王經忠、 陳志浩 、張瑞南、 楊文宗 、 蔡進量 、 陳文成 、 羅啟芃 、 洪敏智 等人，或待證被告係遭誣陷、或待證被告有放款與他人、或待證何人讓警方進入張瑞南住宅，因事證已臻明確，核無傳訊之必要，併此敘明。
二、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文，核被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其與王經忠間就前述犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，又其先後二次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，。被告持有海洛因之行為，亦係基於概括犯意，本應論依連續持有規定論以一罪，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所販賣第一級毒品海洛因之時間不長，販賣所得不多，對社會所生之危害尚非嚴重，而該罪法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，若處以法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
三、原審論處被告販賣第一級毒品罪責，固非無見。惟查，依現存之證據，僅能證明被告有上述二次販賣海洛因之犯行，販賣所得三千元，原審認定被告販賣十二次，且未於事實欄認定被告販賣之金額；又對公訴人起訴被告於八十九年九月間起，在其上開住處樓下，將海洛因售予不特定人施用之起訴事實，漏未審判，均有未洽，被告此部分上訴意旨否認有販賣海洛因雖不足取，但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分連同應執行刑部分撤銷改判。審酌被告販賣毒品，危害他人及社會，姑念其販毒之次數，所得不多及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；且依被告所犯販賣第一級毒品之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權四年；扣案之0000000000號、0000000000號行動電話二支，係被告所有且供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。另販賣毒品所得三千元，雖未經扣押，惟並無證據足以證明業已滅失，仍依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：被告於九十年一月中旬起連續販賣第一級毒品海洛因予證人Ａ１約十次，每次一小包，出售一千元至二千元不等；又被告自八十九年九月間起要求王經忠幫忙將分裝後之第一級毒品自被告住所樓上攜至樓下出售於不特定人施用，並代為收取販毒所得之款項云云。惟查，雖保護證人Ａ１於警訊供稱有向被告購買海洛因十二次左右，於原審供稱差不多十二、三次云云，證人王經忠供稱代被告經手收取貨款有五、六次左右云云，但有如前述，被告除有前揭二次販售毒品海洛因之事證外，並無確切證據證明被告有其他販售海洛因予Ａ１之行為，自應做最有利於被告之認定。至於公訴人又認被告有販售予不詳姓名之不特定之人，但買受人究竟為何人，既無從查明，則是否真有買受人，即有疑問，自難遽認被告有此部分犯行。然公訴人認被告此等部分犯行與前開經起訴論罪科刑部分有連續犯關係，故本院不另為無罪之諭知。
五、原判決對轉讓毒品及變造身分證部分，已判決確定，本院不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗法官郭玫利
法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十二年八月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。