臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第48號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年侵訴字第48號刑事判決

裁判日期：民國105年08月18日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度侵訴字第48號被告代號0000-000000B指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9894號），本院判決如下：
主文代號0000甲000000B（真實姓名詳卷）對於未滿十四歲之女子為猥褻，共參罪，各處有期徒刑捌月。又成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾月。又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、代號0000甲000000B成年男子（下稱B男，真實姓名年籍均詳卷）為代號0000甲000000未成年女子（下稱A女，民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）之母親即代號0000甲000000A（下稱A母，真實姓名年籍均詳卷）之同居男友，均與A女同住在高雄市鳳山區住處（地址詳卷），2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎B男分別為下列犯行：
（一）於102年間，明知A女當時年僅11歲，係未滿14歲之女童，竟基於對於未滿14歲之女子為猥褻行為之各別犯意，先後於102年間之不同日期，均在渠等上開住處內，分別以新臺幣（下同）2千至4千元不等之金錢誘惑A女同意，而對於A女為撫摸下體之猥褻行為共3次得逞。
（二）復於105年2月29日13時許，駕駛營業自小客車（車號詳卷）搭載A女至高雄市○○區路邊時，明知A女當時為14歲以上未滿18歲之少女，竟基於成年人對少年強制猥褻之犯意，以要將A女自A母處偷拿手機回來使用一事告知A母為由威脅A女，使A女心生畏懼，不敢反抗，B男乃以此脅迫方式，違反A女之意願，將手伸入A女短褲，隔著內褲撫摸A女下體，對A女為猥褻行為1次得逞。
（三）另於105年4月7日4時許，在渠等上開同住處之B男房間內，基於成年人對少年強制性交之犯意，以欲自殺為由脅迫A女，使A女心生畏懼，不敢反抗，B男乃以此脅迫方式，違反A女意願，以嘴舔A女之外陰部及用手指插入
A女之陰道內，對A女為強制性交1次得逞。嗣因A女同日5時許打電話報警，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書如記載被告B男、被害人A女、A母之姓名、年籍、住居所等資料，有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定不記載被告、被害人、A母之姓名、年籍、住居所等資料，而以上開稱謂為之，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引用之各項供述證據，因檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見院卷第48頁反面至第50頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，經與證人即被害人（見警卷第10至13頁、第16至18頁）證述情節，互核相符，復有現場照片61張（見警卷第
27至42頁）、高雄市政府警察局鳳山分局105年4月27日高市警鳳分偵字第10571483001號函暨附件拘票及拘提報告書（見偵一卷第2至6頁）、相片影像資料查詢結果（見偵一卷第15頁）、被告代號與真實姓名對照表（見偵一卷第17頁，偵卷外彌封袋）、代號與真實姓名對照表、高雄市社會局家庭暴力及性侵害防治中心訪視記錄表、被害人調查表、高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書及驗傷解析圖、被害人提供之照片2張及錄音檔案之燒錄光碟1片（見偵卷外彌封袋）等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。又按兒童及少年性交易防制條例第2條雖規定：本條例所稱之性交易，係指有對價之姦淫或猥褻行為而言；同條例第22條第1項復規定：與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。查就事實欄一（一）部分，本件被告於102年間以金錢誘惑被害人同意，以手撫摸被害人下體之色情行為滿足其性慾，然被告乃係被害人母親之同居人，被告自被害人就讀幼兒園起開始撫養被害人，形同被害人親職照顧者，而非性交易雙方純粹金錢對價之關係，且案發時被害人之年齡僅11歲，依社會通常觀念，顯然未能理解性交易之意義為何，況依卷內證據資料，被告與被害人2人均未表明約定性交易之意，綜此，被告所為自屬刑法第227條第2項對於未滿14歲女子為猥褻，而非屬兒童及少年性交易防治條例之性交易。
（二）又按刑法第221條之罪係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者為構成要件。而所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒為已足，不以使人達於不能抗拒之程度為必要（最高法院101年度臺上字第4268號判決要旨參照）。而刑法第221條第1項之「脅迫」則指用言語或舉動對他人為通知惡害事實，使人心生畏怖，皆造成被害人心理或生理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由。所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。另按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2條亦有明定。是就事實欄一（二）部分，被告於105年2月29日以向A母告知被害人自A母處偷取回手機之言語，致被害人心生畏懼，不敢反抗，被告以此脅迫方式，違反被害人意願，撫摸被害人下體，及事實欄一（三）部分，被告於105年4月27日，以自殺作為威脅，致被害人心生畏懼，不敢反抗，被告以此脅迫方式，違反被害人意願，以嘴舔被害人外陰部及以手指插入被害人陰道內予以性交得逞之情，均如前述，揆之前開說明，被告就事實欄一（二）及一（三）所為各屬以脅迫方式對被害人為強制猥褻及以脅迫方式對被害人為強制性交行為無訛。而本件被告係00年出生，於案發時係成年人，被害人則係00年0月出生，於案發時係14歲少年（事實欄一（二）及一（三））等情，均如前述，且被告身為
A母之同居男友，與被害人已相識同居數年，明知被害人係未滿18歲之少年，卻仍故意對被害人犯本件強制猥褻及強制性交之犯行，自符合上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重要件。
（三）另按刑法第224條之1規定犯強制猥褻罪而有同法第222條第1項第6款之「利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會」情形者，應加重處罰，考其立法旨趣，乃因藉駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會，便利其侵害他人性自主權，既陷被害人於孤立無援，難以求救之處境，致受侵害之危險倍增，且因此增加社會大眾對交通安全之疑懼，故有必要提高其法定刑，用資維護社會大眾行之自由。是駕駛業者對乘客為強制性交或強制猥褻行為，苟非藉駕駛供公眾或不特定人搭乘之計程車等交通工具以助益其實行犯罪，即與該款加重強制性交罪或加重強制猥褻罪之加重要件不符（最高法院96年度台上字第2827號判決意旨參照）。是就事實欄一(二)部分，被告以駕駛計程車為業，因與被害人之間具有同居、扶養關係，其以計程車搭載被害人之行為，應屬於家人之間的接送，並非利用駕駛計程車之機會助益其強制猥褻犯行，而不該當刑法第222條第1項第6款之加重構成要件，併此敘明。
（四）再按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告為A母之同居男友，被告與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。被告對被害人為上開身體之不法侵害，核屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，惟該罪並無罰則之規定，故上開犯行仍應依刑法所規定之罪予以論罪科刑。
（五）故核被告就事實欄一（一）部分所為，均係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲女子為猥褻罪（共3罪）；就事實欄一（二）部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪；就事實欄一（三）部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第
221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。就事實欄一（三）部分，被告為上開犯行時，先以嘴舔被害人外陰部之猥褻行為，為在後之以手指插入陰道之性交行為所吸收，不另論罪。而被告所犯5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。就事實欄一（一）部分，被告於行為時為成年人，其對未滿14歲之被害人為猥褻行為，刑法第
227條第2項之規定，既已就被害人年齡設特別處罰規定，則依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得再對本案被告依同條第1項本文規定加重其刑。而就事實欄一（二）、（三）部分，被告係成年人故意對少年被害人各犯強制猥褻罪與強制性交罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。公訴意旨僅論以刑法第224條強制猥褻罪、第
221條第1項強制性交罪，容有未恰，惟此社會基本事實同一，並經本院於審理時告知被告罪名，不妨礙其權利行使，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
三、科刑部分：
（一）辯護意旨雖以：被告患有憂鬱症並且為中度肢障，就事實欄一（三）部分係以口、手所為之性侵方式，情節較輕微，且被告與A母達成和解並履行之，被害人亦原諒被告，犯後態度良好，亦無前科，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，而觀諸被告相當於被害人之親職照顧者身分，卻為逞一己之私欲，未思保護年幼告訴人，竟利用金錢誘惑或脅迫手段之方式為上開犯行，摧殘年幼告訴人之身心至鉅，於社會一般通念、公眾情感上，亦難認為被告此舉有何足堪憫恕之情狀，是本院斟酌全案情節後，認被告尚無刑法第59條減刑規定之適用。
（二）爰審酌被告明知被害人係其同居人A母之女兒，且自被害人就讀幼兒園起開始撫養被害人，形同被害人親職照顧者，竟利用被害人涉世未深、智識淺薄，性自主之判斷及身心未臻成熟，為滿足一己之生理需求，於102年間被害人年僅11歲時，以金錢誘惑被害人為猥褻行為3次，又於被害人甫滿14歲時，於105年2月29日以言語脅迫之心理壓力為強制猥褻行為、於105年4月27日以言語脅迫而為強制性交行為，使被害人身心受創，對被害人之人格發展、身心健全及價值觀等造成重大負面影響。惟念其始終坦承犯行，且與被害人之法定代理人A母達成和解並賠償50萬元（見院卷第33頁），並獲得被害人之原諒（見院卷第37頁），犯後態度良好，兼衡其自承家庭狀況為離婚、經濟狀況勉持、身體狀況為中度肢障、說話無力、下半身接近癱瘓、智識程度為國中肄業（見院卷第52頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
（三）至檢察官雖請求依刑法第91條之1第1項之規定，令入相當處所，施以強制治療，以防再犯等語。然按「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；「加害人有下列情形之一，經評估認有施以治療、輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命其接受身心治療或輔導教育：一、有期徒刑或保安處分執行完畢。但有期徒刑經易服社會勞動者，於准易服社會勞動時起執行之。二、假釋。三、緩刑。四、免刑。五、赦免。六、經法院、軍事法院依第22條之1第3項裁定停止強制治療」。刑法第91之1條第1項及性侵害犯罪防治法第20條第1項，分別定有明文。是依前揭規定，就性侵害犯罪加害人判處有期徒刑，且未諭知緩刑之情形，乃採刑後強制治療制度。至徒刑執行期滿前，始有送請鑑定、評估有無再犯之危險，並據以判斷有無施以強制治療之必要。亦即，並無於刑之執行前強制治療之規定。是檢察官前揭聲請，尚屬無據，併此敘明。
（四）辯護人另以被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，因一時思慮不周致犯本案而罹刑典，犯後已知所悔悟，A女及A母均表示願原諒被告，希望法院對被告為緩刑之宣告，且被告為中度肢障，經此論罪科刑教訓，當無再犯之虞，請求諭知諭知緩刑宣告等語。惟查：就被告事實欄一（一）、（二）部分，並無其他認暫以不執行為適當之情形，而事實欄一（三）部分所犯為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，並量處有期徒刑3年10月，依刑法第74條之規定，自不得宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第224條、第227條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第十三庭法官林柏壽
法官賴建旭法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月18日
書記官林勁丞附錄本案論罪科刑法條：
刑法第224條刑法第221條第1項刑法第227條第2項