裁判字號：臺灣新竹地方法院101年審訴字第859號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院宣示判決筆錄101年度審訴字第859號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告余玉芬指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例之案件，經檢察官提起公訴（
101年度毒偵字第1835號）後，聲請本院改依協商程序而為判決，於中華民國102年2月20日上午10時在本院刑事第十一法庭宣示判決，出席職員如下：
審判長法官邱忠義
書記官吳美雲通譯邱立杰法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：余玉芬施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；扣案之針筒壹支，沒收之。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二、犯罪事實要旨：
（一）余玉芬前曾於①民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第50號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年4月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第79號、89年度毒偵字第1202號為不起訴處分確定。②又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以90年度毒聲字第2774號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經新北地院以90年度毒聲字第3160號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣其強制戒治執行滿3月後，經戒治處所認無繼續戒治之必要，復經新北地院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於91年7月31日保護管束期滿，視為戒治期滿執行完畢；刑責部分，則經新北地院以90年度訴字第1639號判決，判處有期徒刑10月確定。③又於93年11月間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以94年度訴字第13號判決，判處有期徒刑9月、4月，並經定應執行刑為有期徒刑1年確定。
（二）詎余玉芬竟不知悔改，於前開強制戒治處分執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，⑴復基於施用第一級毒品海洛因的犯罪意思，於10
1年11月7日下午1時20分為警採尿時起回溯26小時內之某時許，在其位於新竹市○區○○街○○號3房居所內，以將海洛因粉末置入針筒內，再加水注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。⑵另基於施用第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於101年11月7日下午1時20分為警採尿時起回溯96小時內，在上開地點，以將甲基安非他命摻入香菸內，再點火吸菸之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年11月7日上午7時5分許，經警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票至上開地點拘提到案，並扣得其所有針筒1支，復採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
（三）案經新竹市警察局第二分局報告新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第38條第1項第2款。
四、附記事項：
（一）不構成累犯之說明：被告余玉芬前曾⑴於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以93年度訴字第790號判決，判處有期徒刑9年，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1533號判決，撤銷原判決，改判有期徒刑7年2月，復提起上訴，經最高法院以95年度台上字第239號判決，駁回上訴確定。⑵又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以94年度訴字第13號判決，判處有期徒刑9月、4月，並經定應執行刑為有期徒刑1年確定。嗣因減刑條例施行，上開⑵案件經南投地院以96年度聲減字第1014號裁定，減為有期徒刑4月又15日、2月後，再與不應減刑之⑴案件，經定應執行刑為有期徒刑7年5月確定，而於100年1月13日縮短刑期假釋付保護管束出監，原應於101年2月20日保護管束期滿。然被告另於假釋期間之100年12月31日犯施用毒品案件，業經本院以101年度審訴字第401號判決，判處有期徒刑6月確定，並於同年8月24日確定，有該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑（見本院卷第4至12、26頁），是其於假釋中故意更犯罪，應依刑法第78條第1項規定撤銷其假釋；再者，被告於上開各案件之前，雖有其他刑事案件執行有期徒刑完畢紀錄，然距離本件之各次犯行均已超過5年，故被告於本案中不構成累犯。是起訴書認被告構成累犯，容有未洽，附此敘明。
（二）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告余玉芬行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於000年0月00日生效施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照）。經查，本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪，雖屬最重本刑有期徒刑5年以下有期徒刑之罪，然經本院宣告其刑為有期徒刑7月，故不符刑法第41條第1項規定得以易科罰金之要件；另被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為最重本刑有期徒刑3年以下之罪，且經本院宣告其刑為有期徒刑5月，則符合刑法第41條第1項規定得以易科罰金之要件，依上述說明，為保障被告得易科罰金之利益，應依刑法第2條第1項但書規定，適用被告行為後即修正後之刑法第50條第1項但書規定，故本院無庸為應執行刑之諭知，併予說明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。
六、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國102年2月20日
刑事第九庭書記官吳美雲
法官邱忠義以上筆錄正本係照原本作成。
中華民國102年2月20日
書記官吳美雲附錄本案處罰實體法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。