裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重抗字第33號民事裁定
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定97年度重抗字第33號抗告人崇億水產股份有限公司法定代理人丙○○○抗告人乙○○
甲○○相對人馬來西亞商上鼎資產管理股份有限公司法定化理人戊○○代理人丁○○上列抗告人因與相對人間請求票款強制執行聲明異議事件，對於中華民國97年6月18日臺灣嘉義地方法院所為97年度執聲字第29號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告人抗告意旨略以：（一）按拍賣不動產之公告，應載明不動產之所在地、種類、實際狀況、占有使用情形及其應記明之事項，強制執行法第81條第2項第1款定有明文。又「拍賣不動產公告記載本法第81條第2項第1款所列事項，如為土地，應載明其坐落地號、地目、面積、地上物或其他使用情形。如為房屋，應載明坐落地號、門牌、房屋構造及型式、層別或層數、面積、稅籍號碼。拍賣之不動產於查封前一部或全部為第三人占有者，應載明債務人及第三人占有之實際狀況、第三人姓名、占有原因，占有如有正當權源者，其權利存續期間。又拍定人繳交價金之期間宜定為7日。」辦理強制執行事件應行注意事項第43條第2款亦定有明文。此觀在強制執行事件中，其他不動產為債務人以外之人占有之情形（不管基於何種權源），為讓一般應買人得為知悉，而考量其承買價格，俾免遭受意外之損失，並兼顧該占有人之利益，仍須載明於拍賣公告上自明。經查抗告人等就系爭執行事件，所執行之嘉義縣○○鎮○○段第14號土地，至少自民國（下同）77年5月間起，即以行使地上權之意思，而在該土地上興建房屋等地上物使用，即門牌嘉義縣○○鎮○○里○○路○號房屋及其他建物，迄今已超過20年，並已依民法第769條、770條、772條等規定，向嘉義縣 朴子 地政事務所申請登記為地上權人，此有該執行卷附嘉義縣政府朴子地政事務97年5月15日朴地登普字第0035590號登記案件收據、時效取得地上權說明書、四鄰保證書足稽。若經地政機關依法准登記為地上權人，對系爭土地之繼受取得人亦有效力，故攸關系爭執行事件執行標的之土地，其使用收益等重大利害關係事項，為免日後滋生糾紛，據上引法令所示，及依舉重以明輕之法理，自有於系爭執行事件之拍賣公告予以揭示之必要。惟原裁定不察上情，率謂應依系爭土地之登記簿謄本所明載之權利，始可於拍賣公告上揭示，未經登載之權利即無從於拍賣公告上揭示云云，除有違上揭強制執行法第81條第2項第1款、辦理強制執行事件應行注意事項第43條第2款之規定外，亦顯對抗告人之權益生有重大不利，應非適法妥當。（二）又上揭執行標的之土地上，有抗告人乙○○、甲○○所有之建物，如原審法院97年7月25日嘉院龍執字第13195號函載不動產附表之建物附表編號7所示之建物，因通行及使用之需要，現訴請原審法院民事庭判決確認就執行標的之土地，如嘉義縣朴子地政事務所97年6月16日朴測土字第76500號土地複丈成果圖標示A部分之通路有通行權存在，及對執行標的之建物之通路（樓梯）、正中宅門，有通行權及使用權存在，亦有民事準備書狀為證。是上揭不動產附表編號7之建物，其所有權為抗告人乙○○、甲○○所有，尚非可認係抗告人崇億水產股份有限公司（下稱崇億公司）所有，而得為執行標的等語。
二、按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。次按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，亦為強制執行法第15條所明定。經查：
（一）抗告人雖以其等業已取得時效為由，向嘉義縣朴子地政事務所，聲請就嘉義縣○○鎮○○段○○○號土地為地上權之登記，而認拍賣公告未為該事項之揭示，於法未合云云。
惟抗告人等該聲請地上權登記案件情形，經本院函詢嘉義縣朴子地政事務所結果，已據該所以97年9月3日朴地登字第0970005134號函，覆稱該聲請地上權登記案件，業因該聲請案件有文件不符或欠缺情事，並命當事人於15日內補正，惟當事人未於期限內完成補正事項，該案已於97年6月2日駁回在案等語，而有該覆函存卷足稽，是抗告人等並未因時效取得而聲請登記為地上權人至明，從而系爭拍賣土地上亦無地上權存在之事實，自無須於拍賣公告上記載「有地上權」之字樣。抗告人等主張原審法院未於拍賣公告上，記載系爭拍賣土地有地上權，違法失當云云，即無足採。
（二）次按強制執行僅能依據執行名義對債務人之責任財產為之，不得對第三人之財產強制執行，但執行機關於強制執行之際，並無正確調查執行之標的物，是否屬於債務人責任財產之必要，此乃因強制執行貴在迅速，如執行機關須正確調查後始得為強制執行，不僅妨礙執行之迅速，且將誘債務人對執行標的物任意爭執，妨礙執行，故執行機關僅須以財產外觀為認定原則，以標的物之外觀或債權人之主張，據以實施強制執行，是執行機關據外觀之事實或債權人主張而實施強制執行，即難謂為違法，然此當無法避免因外觀之事實與實體之事實不一致之情事，而致對第三人之財產為強制執行之危險，為補救第三人實體權利遭受侵害，而制定強制執行法第15條第三人異議之訴之規定，使第三人得加以救濟。本件抗告人甲○○、乙○○主張系爭建物為其等所有，非抗告人崇億公司所有，依上述係屬其等對執行標的物，有足以排除強制執行之權利，應依強制執行法第15條之規定，提起第三人異議之訴而加以救濟，並非同法第12條就違法執行聲明異議之範疇。縱抗告人等為另案確認通行權之訴訟，亦不影響本件強制執行程序之進行，併此敘明。
三、綜上所述，原審法院以無在拍賣公告上，載明系爭土地有「地上權」字樣之必要，而裁定駁回抗告人等之聲明異議，經核認事用法並無不合。抗告人等猶執上揭情詞，指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年9月23日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國97年9月23日
書記官謝素嬿【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。