裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1853號刑事判決
裁判日期：民國101年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1853號
100年度上訴字第1857號100年度上訴字第1858號上訴人即被告 王智隆 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度審訴字第1017、1470、2478號中華民國100年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第1529、3989、12365號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一百年四月九日施用第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
王智隆施用第一級毒品（民國一百年四月九日施用第一級毒品部分），處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回部分所處之刑，與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年；扣案之第一級毒品海洛因拾包（均含包裝袋，合計淨重零點叁捌公克，驗餘淨重合計零點叁柒公克），沒收銷燬之。
事實
一、王智隆前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以88年度毒聲字第7321號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年10月18日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於88年10月21日以88年度毒偵字第1601號為不起訴處分確定。復於執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經高雄地院以89年度毒聲字第959號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經該院以89年度毒聲字第2091號裁定應送強制戒治，嗣經該院於89年7月25日裁定停止戒治；刑責部分，則由高雄地檢署檢察官提起公訴，經高雄地院於89年4月29日以89年度訴字第697號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，於同年5月21日確定。
二、王智隆明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持、施用，竟分別基於施用第一、二級毒品、持用第一級毒品之犯意，為下列犯行：
㈠於100年2月1日16時13分許（即高雄地檢署觀護人通知其
到署採集尿液時）回溯72小時內之某時，在不詳地點以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。因王智隆係受保護管束人，經高雄地檢署觀護人依法通知其到署採集尿液，於100年2月1日16時13分許採集其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈡於100年2月19日13時前之某時許，在不詳地點，以將海洛
因摻入香菸內以火點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其海洛因用罄，遂於100年2月19日13時許，另在臺南市安平區億載金城附近，以新臺幣（下同）3,00
0元或3,500元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「輝哥」之成年男子購買海洛因10小包（均含包裝袋，合計淨重
0.38公克，驗餘淨重合計0.37公克）欲供己施用，而非法持有之。
㈢100年2月22日2時3分為警採尿前回溯96小時內之某時（
不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。因王智隆於100年2月22日0時30分許，在高雄市○○區○○○路與永興街口違規停車遭警攔查，員警查悉其係毒品治安顧慮人口，並見其神色慌張，行跡可疑，乃要求王智隆將其長褲右前口袋所裝之物品掏出，因而扣得上開王智隆因購買而持有之海洛因10小包，經徵得王智隆同意採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉其此次施用甲基安非他命及前揭㈡所示之施用海洛因犯行。
㈣100年4月9日19時許，王智隆在其高雄市○○區○○○路
○段新立巷1弄6之4號住處內，以針筒注射之方式施用毒品海洛因1次。嗣於100年4月10日22時10分許，在屏東縣○○鎮○○路因行跡可疑為警盤查，於員警對其是否施用毒品有合理懷疑前，自行向警坦承前開施用第一級毒品海洛因犯行，嗣經警徵得其同意後採集其尿液送驗，結果確呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，王智隆嗣並接受裁判。
三、案經高雄地檢署觀護人室告發、高雄市政府警察局報請及屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件上訴人即被告（下稱被告）王智隆於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院復斟酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第
2項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告王智隆固坦承上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命，及持有第一級毒品海洛因之行為，惟辯稱：伊施用毒品部分，應適用觀察、勒戒程序，不應判處罪刑等語。經查：
㈠被告有於上揭時地，施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非
他命，及持有第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原審及本院審理時供承不諱（見審訴卷第78頁、原審卷第91頁、本院100年度上訴字第1853號卷第26頁反面）；又被告於100年2月1日16時13分許、100年2月22日2時3分許、100年4月10日23時15分許，經採集其尿液送驗結果，分別呈現海洛因代謝物可待因、嗎啡，及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有高雄地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2011/00000000）、高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（轉碼編號A00000000）、屏東縣政府警察局潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000）、高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可憑（依次見100年度毒偵字第1529號卷第2頁、第3頁，100年度毒偵字第12365號卷第33頁、第34頁，屏警卷第11頁、第13頁，雄警卷第13至16頁）。再扣案之白色粉末10包（均含包裝袋），經送法務部調查局鑑定，均含有海洛因成分（合計淨重0.38公克，驗餘淨重0.37公克），亦有法務部調查局100年3月24日調科壹字第10023007150號濫用藥物實驗室鑑定書存卷可按（見100年度偵字第12365號卷第32頁）。是此等部分之事實，足堪認定。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表在卷可稽，足見被告於施用毒品初犯後，已「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所示時點，復分別犯各該施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。從而，被告辯稱本案其施用毒品行為，應適用觀察、勒戒程序處理等語，容屬無據。
㈢綜上，被告上揭所辯，核與法律規定不符，自無足採。事證明確，其前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，是核被告就事實欄㈠、㈡前段、㈣所示施用海洛因行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄㈢所示施用甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄㈡後段所示持有海洛因犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而分別為事實欄
㈠、㈡前段、㈢、㈣所示之施用行為，其各次持有之低度行為，應分別為前開4次施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上揭5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告100年4月9日19時許之施用第一級毒品犯行，係其於同月10日22時10分許，在屏東縣○○鎮○○路為警盤查，於員警對其是否施用毒品有合理懷疑前，即向警坦承前開施用第一級毒品犯行，有查獲員警 周維屏 職務報告書及查獲施用毒品案件報告表在卷可稽（見屏警卷第2至3頁），被告嗣並接受裁判，其所為，堪認符合刑法第62條自首之要件，爰依法就其此部分犯行，減輕其刑。
三、原審就事實欄㈠、㈡、㈢部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，施用後殘害身體甚鉅，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再犯之，顯然對毒品之依賴情形甚重，自制力不佳，應予重懲而使被告暫與毒品之誘惑隔離，促其斷絕毒害，並考量其犯後於原審審理時坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其100年
2月1日16時13分許回溯72小時內某時之施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑8月；就100年2月19日13時前之某時施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑8月；就100年2月19日13時許持有第一級毒品犯行，量處有期徒刑3月；就100年
2月22日2時3分許回溯96小時某時之施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑4月。並說明扣案之白色粉末10包（均含包裝袋，合計淨重0.38公克，驗餘淨重0.37公克），經送鑑定，確均含第一級毒品海洛因成分，為毒品；另盛裝該毒品之包裝袋，因含有海洛因殘渣衡情無法析離，應視同毒品，併同依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有海洛因罪刑項下宣告沒收銷燬；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。經核原判決此等部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨主張其就事實欄㈠、㈡前段、㈢施用毒品部分，應適用觀察、勒戒程序，且原審就事實欄㈠、㈡、㈢部分量刑亦屬過重，均無理由，自應予駁回。
四、原審就事實欄㈣部分，對被告予以論處罪刑，固非無見。惟查，被告此部分犯行，符合刑法第62條自首之要件，原判決未審究及此，尚有未合。被告上訴意旨主張其此部分施用毒品犯行，應適用觀察、勒戒程序，且原審量刑過重，固無理由，然原判決此部分既有前揭違誤之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治，及受刑之宣告後，竟仍再次施用毒品，足見其不思悔改，自制力亦顯然不佳，惟考量被告犯後坦認此部分施用毒品海洛因行為，且其施用毒品本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，就其此部分犯行，量處有期徒刑4月，並與前開上訴駁回之各罪，定其應執行刑為有期徒刑2年。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第62條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年1月20日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品及施用第二級毒品部分，均不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月20日
書記 官白蘭 附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
《毒品危害防制條例第11條第1項》持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。