裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1833號刑事判決
裁判日期：民國101年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1833號上訴人即被告 李政雄 選任辯護人 陳聰敏 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第455號中華民國100年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第1586號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李政雄無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李政雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於各別犯意，先於99年7月11日上午
6時至7許（起訴書誤載為9時許，業經檢察官當庭更正），在原高雄縣旗山鎮（已改制為高雄市旗山區，下同）延平一路上某處，以新臺幣（下同）500元之對價，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命（起訴為安非他命。於原審經檢察官當庭更正）予力東岳。又於99年7月18日中午某時許，以門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，亦經檢察官當庭更正）與邱嘉國聯繫，約定以500元之對價，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予邱嘉國，並約定在高雄縣美濃鎮（現已改制高雄市美濃區）上某藥局前交付甲基安非予邱嘉國，嗣於99年11月3日下午1時15分許，在高雄縣美濃鎮（現已改制高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處為警查獲，並扣得附表所示第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.4公克）、殘渣袋5袋、吸食器5支、塑膠摻管3支、吸管3支及手機2支等物。因認被告李政雄涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。再「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第4974號判決意旨參照，另同院95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、公訴意旨認被告李政雄涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴證 人力東岳 之證述。⑵證人邱嘉國之證述。⑶高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲照片7張等為主要之論據。
四、訊據被告李政雄矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，於原審及本院辯稱：99年7月11日上午6時許，我當時是在延平一路工作，我的工作性質是在幫喜慶、宴會辦桌整理食材，我老闆就是為喜慶、宴會辦桌的人整理食材，所以我才那麼早工作，那天是星期天，喜慶、宴會很忙，所以我沒有請假。我那天沒有碰到力東岳，沒有跟他見面。又0000000000號及0000000000號都是我的電話，99年7月18日當天上午10時至12時邱嘉國有跟我通電話，但我在女友 葉上萍 位於美濃之住處，當日亦沒有與邱嘉國見面，我當天應該是在葉上萍房間看電視，葉上萍煮菜給我吃，我到下午才離開，我是昨天晚上我就在那邊，一直到隔天下午我才離開，並且我早上還有跟葉上萍發生關係，所以我對那天特別有印象，因為那天我有去旗山買情趣用品保險套、跳蛋等語。
五、有關被告涉犯販賣第二級毒品予證人力東岳部分，經查：
（一）證人力東岳於99年7月14日警詢時係供證：我施用之安非他命（應指甲基安非他命，以下皆同）是他人拿給我吸食的，不知對方姓名，對方拿到1個地方我去拿的，我不知對方是誰。1小包5百元購得，以手機連絡。對方是以公共電話打給我的。我也不知對方電話號碼等語（見偵卷第23頁）。於99年7月14日偵查中則證述：99年7月11日上午6點多，我○○○鎮○○○路上遇到「雄仔」，我跟他說我要買5百元的安非他命，他當場就把1包安非他拿給我，我錢也給他了。我是1個多月前經朋友告知可以向「雄仔」購買毒品，我是向「雄仔」購買，不是一起出資，也不是請他幫我調貨。我剛才提供的電話是昨天才向他要到的等語（見偵卷第54頁）；於原審審理時則具結先證述：99年7月11日我有施用甲基安非他命，毒品來源是別人拿給我的，是「 阿泰 」（台語）拿的。我是透過朋友跟「阿泰」拿毒品，因為我朋友認識「阿泰」。我朋友就是綽號「阿狗」（台語）的人，「阿狗」也住在我們旗山那邊，是路邊遇到。7月11日施用之甲基安非他命是3千元，我不知道數量，就1大包。交易地點旗山中華電信門口。
我所說的「阿泰」不是在庭的被告。被查獲前最後一次施用安非他命是7月11日，這次施用的安非他命是向「阿泰」買的。（為何於7月14日偵查中說是向「雄仔」買的？）忘記了等語；嗣後則證述：大概7月13日的1、2天之前，在「 阿伯 」他家跟「雄仔」買的。那次是他上來那間房子上來跟他買5佰元。我剛說「雄仔」是在庭被告。（為何在7月14日偵查中說7月11日上午6點買的安非他命是向「雄仔」買的？）因為那天我有跟「雄仔」買，也有跟「阿泰」買。我當天是買2次毒品，他們2個人同時在那邊，同一天而已，我是先向阿泰買的。那天我在車上先向「阿泰」買，然後「阿泰」載我去「阿伯」那邊，看到「雄仔」，我再向「雄仔」買1次，買5佰元1小包。我是6點多在旗山延平一路遇到「雄仔」，我當時和「阿泰」在一起。我跟被告要，被告說沒有，還要去跟別人拿，我就先拿5佰元給他，後來被告就在「阿伯」家給我毒品，「阿伯」家就是被查獲的地點，是在路邊遇到的。高雄旗山鎮大坑巷4號房間就我所稱的「阿伯」家等語（見原審卷二第186至194頁）。審酌證人力東岳之前後供證，即①證人力東岳向被告購買第二級毒品，係以電話聯絡後向被告購買，抑○○○鎮○○○路上遇到被告，而向被告購買？②第二級毒品究竟係向被告購買，抑係向透過朋友跟綽號「阿泰」購買？③購買之地點，係○○○鎮○○○路上，抑高雄旗山鎮大坑巷4號「阿伯」家？④係當場被告將1包安非他命給證人力東岳，證人力東岳亦當場將價金5佰元交給被告，抑證人力東岳先將價款5佰元交給被告，嗣後被告始至「阿伯」家交毒品予證人力東岳？前後不一，反覆不定，已見瑕疵。
（二）至於扣案如附表編號3所示之第二級毒品甲基安非他命1包，經被告表示為其所施用之毒品（見警一卷第3頁反面），且被告查獲後，為警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄巿立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及尿液採證代證碼對照表可表（見偵卷第13、14頁），且查獲之時間為99年11月3日，距被告上開於99年7月11日涉販第二級毒品已有3個月之久，尚難遽認上開查扣之毒品與公訴人起訴被告該次販賣毒品有何關聯。另附表所示編號
4、5、6、7之殘渣袋5袋、吸食器5支、塑膠摻管3支、吸管3支等物；經被告於警詢之供述，為其施用毒品所用之物（見警一卷第3頁反面），均查上開亦核與被告販賣第二級毒品甲基安非他命給證人力東岳無涉，亦難以上開之物，作為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人力東岳之佐證。
（三）又雖被告所使用附表編號1之0000000000號1支，其門號之行動電話於99年7月11日上午6至7時間之機地台位置，分別在原高雄縣○○鎮○○○路○○號4樓及高雄縣○○鎮○○街○段○○號4樓，此有0000000000號行動電話通聯紀錄可資證明（見原審卷二第14至16頁），雖與證人力東岳上開於偵訊時所稱交易地點在原高雄縣○○鎮○○○路並無矛盾，然卷查證人力東岳之行動電話為0000000000號（見偵卷第22頁），於99年7月11日並無2人以上開行動電話聯繫之記錄，亦無該日之通訊監察譯文可資比對（見原審卷二第14至39頁）；是亦難以被告所使用之上開行動電話於99年7月11日上午6至7時間之機地台位置，分別在原高雄縣旗山鎮及高雄縣美濃鎮，即遽為不利被告之認定。至附表編號2之行動電話1支，卷查核與本件並無任何關聯，自難採為被告不利之認定。
（四）另證人 杜志宏 於本院審理時具結證述：我是作辦桌食材的批發商，有請過被告，是試用一個半月，試用期間覺得不是很理想，所以就沒有正式請他。被告試用期間之工作性質，係叫他數東西或搬東西，整理東西或送東西去客人那邊。至被告99年7月11日當天被告在店裡的情形，有無來上班我已不記得等語（見本院卷第70頁反面至71頁），是其供證，亦不足以採為被告犯罪證據之憑依。
（五）綜上所述，證人力東岳之指訴非無瑕疵可指，又無其他補強證據可資佐證，公訴人所持之前開論據，尚無法使本院達到不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命給證人力東岳之犯行，被告被訴上開販賣第二級毒品罪，自屬不能證明。
六、有關被告涉犯販賣第二級毒品予證人邱嘉國部分，經查：
（一）證人邱嘉國於99年7月20日警詢時係供證：我所使用之毒品是在美濃向1名不詳姓名男子以5百元購得，是該男子直接向我聯絡等語（見警二卷第4頁）。於99年7月20日偵查中則供述:安非他命是向1個叫雄仔買的，美濃的路途上，最近一次跟雄仔買是前二天，他先打電話給我，是用0000000000打給我，大約中午的時候，他問我最近情形，我說我有5百元，我問他要不要出貨，他說好，就約在美濃的路上等語（見4823號偵卷第22頁）；於100年1月27日偵查中則具結證述:我是以電話跟雄仔聯絡，我是在被查獲的前2天向雄仔購買，交易地點我記得是在旗山的燦坤旁的藥局，因為當時旗尾橋斷了，我一定要走那條路到美濃，所以我就和雄仔約在那邊交易，我是從旗山出發等語（見偵卷第108頁）；於原審審理時則具結證述：我有跟被告買過毒品，是我打給被告。該次金額1千元吧。
被告大概在旗山那個地方交付毒品給我等語（見原審卷二第119至120頁）。審酌證人邱嘉國之前後供證，即①證人邱嘉國向被告購買毒品之地點，係在美濃，抑在旗山？②購買之金額係1包5百元，抑1包1千元？③係被告先與證人邱嘉國以電話聯絡，抑證人邱嘉國先以手機與被告聯絡？前後不一，反覆不定，滋生疑義，有瑕疵可指。
（二）又證人邱嘉國所使用行動電話為0000000000號，為被告於本院所是認（見本院卷第46頁），而該門號於99年7月18日上午10時59分、11時13分、11時53分、12時29分、12時31分、12時36分、12時43分與被告持用附表編號1之門號0000000000號雖有通聯，且上開互有通聯之時間內，被告所使用之0000000000號行動電話之基地台位置亦自原高雄縣○○鎮○○○段340之6地號變更為高雄縣○○鎮○○路○○○巷○號，及高雄縣○○鎮○○○路○○號4樓等處，復變更回高雄縣○○鎮○○路○○○巷○號，此有0000000000號門號雙向通聯紀錄1份可證（見原審卷二第62至67頁），然卷查無該日之通訊監察譯文可資比對；上開通聯充其量僅可證明被告當時有在高雄縣美濃鎮及高雄縣○○鎮○○路地域而已，是亦難以上情遽為不利被告之認定。至附表編號2之行動電話1支，卷查核與本件並無任何關聯，自難採為被告不利之認定。
（三）至於扣案如附表編號3所示之第二級毒品甲基安非他命1包，經被告表示為其所施用之毒品（見警一卷第3頁反面），且被告查獲後，為警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄巿立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及尿液採證代證碼對照表可表（見偵卷第13、14頁），且查獲之時間為99年11月3日，距被告上開於99年7月18日涉販第二級毒品已逾3個月之久，尚難遽認上開查扣之毒品與公訴人起訴被告該次販賣毒品有何關聯。另附表所示編號
4、5、6、7之殘渣袋5袋、吸食器5支、塑膠摻管3支、吸管3支等物；經被告於警詢之供述，為其施用毒品所用之物（見警一卷第3頁反面），均查上開亦核與被告販賣第二級毒品甲基安非他命給證人邱嘉國無涉，亦難以上開之物，作為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱嘉國之佐證。
（四）綜上所述，證人邱嘉國之指訴非無瑕疵可指，且無其他補強證據可資佐證，公訴人所持之前開論據，尚無法使本院達到不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命給證人邱嘉國之犯行，被告被訴上開販賣第二級毒品罪，自屬不能證明。
七、綜上所述，有關被告販賣上開第二級毒品部分，除證人力東岳、證人邱嘉國之有瑕疵之片面指證外，經查卷內並無其他佐證足資證明被告有前揭犯行，而被告又否認有本件犯行，依首揭判例意旨，本件並無確切之積極證據，足以證明被告有本件上開販賣毒品之犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪刑。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而公訴人除上開證據外，又未再提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，原審未詳為推求，遽認被告有上開販賣第二級毒品之犯行，而為論罪科刑之判決，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有上開犯罪事實，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決。
八、又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，除有罪、免刑等判決於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條之規定，由檢察官聲請單獨宣告沒收。茲被告既為無罪之諭知，則查扣附表編號3之第二級毒品，依上開說明，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年1月20日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月20日
書記官馬蕙梅附表┌──┬─────────────────┐│編號│名稱│├──┼─────────────────┤│1│搭配0000000000號門號SIM卡使用之│││Anycall牌行動電話1具（行動電話序│││號：0000000000│││0000000）│├──┼─────────────────┤│2│搭配0000000000號門號SIM卡使用之│││SonyEricsson牌行動電話1具（行動│││電話序號：00000000000000000）│├──┼─────────────────┤│3│第二級毒品甲基安非他│││命1包│├──┼─────────────────┤│4│夾鏈袋5個│├──┼─────────────────┤│5│吸食器5支│├──┼─────────────────┤│6│塑膠摻管3支│├──┼─────────────────┤│7│吸管3支│└──┴─────────────────┘