裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2949號刑事判決
裁判日期：民國107年03月06日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2949號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告朱柏偉上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第127號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第515號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告朱柏偉明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品、亦為藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於持有及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國105年12月14日11時許，在臺北市○○區○○路○○號5樓居所處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿嵐 」之成年男子以新臺幣（下同）1,000元之代價，購入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後，再將之放置在 林偉成 、 蕭棋文 、 何品儀 所購買之不詳數量之第二級毒品甲基安非他命旁，供在場之林偉成、蕭棋文、何品儀任意拿取施用，而轉讓不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予林偉成、蕭棋文、何品儀。嗣於105年12月16日1時許，為警在上址查獲，並當場扣得施用所剩之第二級毒品甲基安非他命2包（1包淨重0.5796公克、1包淨重0.013公克）、安非他命吸食器6組，因認被告涉違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌等語。
貳、程序事項按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號刑事判決意旨參照）。準此，經本院調查結果，並無證據證明被告確有為公訴人所指犯行（詳如後述），係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
參、本院判斷之理由
一、無罪推定、檢察官舉證原則
（一）無罪推定原則按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。
（二）檢察官舉證原則按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照。
二、公訴人所舉認定犯罪事實之證據清單本件公訴意旨認被告有前揭轉讓毒品犯行，係以被告先前於警詢、偵查中之供述、證人林偉成、蕭棋文、何品儀之證述及其等新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表暨臺灣檢驗科技股份有限公司106年1月3日濫用藥物檢驗報告（檢體編號分別為I0000000、I0000000、I0000000）、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺北榮民總醫院106年2月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等為其論據。
三、被告之抗辯被告固不否認於上揭時地為警查獲甲基安非他命2包、吸食器等物，惟堅詞否認有何轉讓毒品犯行，辯稱：既未有轉讓毒品之犯行，亦未有持有毒品，僅有施用毒品等語。
四、經查：
（一）不爭執事實─為警查獲甲基安非他命2包、吸食器及施用毒品部分
1.毒品及吸食器查獲過程被告及何品儀、林偉成、蕭棋文因何品儀、林偉成分別經臺灣士林地方法院檢察署及臺灣臺北地方法院、臺灣新北地方法院檢察署發布通緝，而為警接獲線報後，於105年12月16日1時許在被告與何品儀共同居住之臺北市○○區○○路○○號5樓處所查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命2包（扣押物品目錄表編號〈下稱編號〉1淨重0.5796公克、驗餘淨重0.5767公克，編號2淨重0.013公克、驗餘淨重0.0115公克）、吸食器6組等情，為被告所不否認（見本院卷第86頁），核與證人何品儀、林偉成、蕭棋文此部分證述相符（見偵卷第6、7、12、13、22、23頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺北榮民總醫院106年2月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等在卷可稽（見偵卷第26至34、66至71、149頁），先予認定。
2.查獲前確有施用毒品被告及何品儀、林偉成、蕭棋文均曾於為警查獲前1日之105年12月15日在上開處所施用甲基安非他命，而扣案之甲基安非他命2包即為其等施用剩餘者乙節，亦分別為其等供述、證述在卷（見偵卷第8、14、18、19、23、24、118、131、132頁），且其等為警查獲後所採集之尿液分別經以氣相層析質譜儀法鑑定結果亦均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，復有其等新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表暨臺灣檢驗科技股份有限公司106年1月3日濫用藥物檢驗報告（檢體編號分別為I0000000-何品儀、I0000000-林偉成、I105144-被告、I0000000-蕭棋文）可參（見偵卷第50至53、125至128頁），是以，被告等人查獲前確有施用毒品之行為，亦足認定。
（二）主要爭執之事項被告是否有將甲基安非他命無償供他人施用。
1.編號2甲基安非他命毒品是否為被告所購買⑴被告所辯並非全然與事實未合
被告於本院審理時供述當時無業並沒有錢購買1,000元毒品等語（見本院卷第105頁），被告雖於警詢及偵查中坦承被查獲在茶壺內的甲基安非他命一包（即編號2），是其向「阿嵐」以1,000元所購得等語，然觀之上開現場照片所顯示，現場查獲之2包甲基安非他命分別置於茶壺中、桌面上，有該照片可參（見偵卷第68、69頁），而被告於原審審理改口供稱警察來搜索時，先搜到1包，後來又搜到茶壺裡的1包，沒有人願意承認茶壺裡的那包毒品是誰的，伊想要早點結束，所以就承認了；茶壺裡面那包毒品，伊4人都不知道等語（見原審卷第59、114頁）。證人何品儀、蕭棋文、林偉成亦分別證稱：根本不知道放在茶壺裡的那1包，不知道為何另1包會在茶壺裡；只知道2包毒品都是放在桌上的；不知道為何會有1包毒品放在茶壺裡，施用的是桌子上的，茶壺裡的毒品，並不知道等語（見偵卷第56、58、67、101、102頁），均核與證人即本案查獲員警 許振威 於原審所證述：當天其有查獲到1個殘渣袋，放在茶壺裡，是1個土色陶瓷製的，不確定那1包裡面還有無毒品，確定有在茶壺裡找到1包東西，其他包是其他學長找到的，茶壺裡面的是編號2的毒品，當時詢問時，沒有人承認那1包毒品是誰的一情相符（見原審卷第105、107頁），是被告於原審及本院審理中翻異前詞，辯稱是因為沒有人要承認，所以伊就承認1包是伊的等語，即非不可採信。
⑵證人何品儀之證述欠缺可信性
證人何品儀於原審審理中雖仍確認被告當時確實有多買1包甲基安非他命此情（見原審卷第57頁），然對於被告何以要多購買1包、買到的2包毒品是否放在一起、是何人下樓去跟「阿嵐」購買的等問題均稱忘記了、不記得等語（見原審卷第52、56、57頁），證人何品儀既然無從確認係何人下樓向「阿嵐」購買甲基安非他命，亦不知被告何以多買1包，又如何確知另1包甲基安非他命即為被告所購買？又證人何品儀坦承扣案之甲基安非他命是向「阿嵐」購買，「阿嵐」到伊住處附近，至於誰下去買的，伊忘記了，伊是以手機跟「阿嵐」聯絡，但號碼現在忘記了等語（見原審卷第52、55、60頁），佐以證人蕭棋文證述上開處所是何品儀住處，被告當時和何品儀同居；何品儀跟「阿嵐」比較熟，伊與林偉成、被告只跟「阿嵐」見過1、2面乙節（見原審卷第69、70頁），及證人林偉成所證稱：當時有講說要一起到何品儀家吸食甲基安非他命，後來藥頭來了，就跟藥頭買，好像是何品儀去買的，藥頭送來何品儀住處那裡，何品儀在門口等等情（見原審卷第99至100頁），足認「阿嵐」會親自到何品儀住處附近販售毒品，係因與何品儀較為熟悉，而與「阿嵐」聯繫之人，均為證人何品儀，是被告辯稱伊當時並無工作，亦無收入，居住於何品儀住處，生活係靠何品儀之收入，並沒有錢買毒品，其他3人有拿錢出來，是交給何品儀去購買，「阿嵐」也是何品儀的朋友等語，亦難認有何不合理之處。則就證人何品儀而言，本案扣案毒品除其等4人所指共同購買、共同施用之編號2該包毒品以外，另1包編號1之毒品若果如被告所辯為證人何品儀所購買，則此節自涉證人何品儀自身之刑責，難期證人何品儀如實陳述，自不能單憑證人何品儀證述遽認被告犯罪。
⑶證人蕭棋文與林偉成證述被告有自費購買1包毒品部分，並
非親自見聞證人即查獲當時在場之蕭棋文證稱：當天其從頭到尾都沒看到是誰和「阿嵐」買，當時很累睡著了，睡著之前有丟錢給林偉成，是要合資購買，醒來之後問只有這樣嗎，林偉成就說被告那裡還有1包；因為毒品放在被告常坐的桌子上，所以猜是被告的等詞（見原審卷第63、65、69頁），證人林偉成則證述：警察到場有詢問，被告承認毒品是他的，所以才會跟警察、檢察官說毒品是被告的，但伊並沒有親眼見到或聽到被告說他要另外再買1包毒品，因為伊等確實有一起出錢買1包，所以伊有承認1包是一起買的；伊記得好像是先看到1包毒品，吸一陣子後又多出1包，也沒有特別問那1包毒品是何人的，後來警察到場時，被告承認那1包毒品就是他的等情（見原審卷第100、103、104頁）。是證人蕭棋文、林偉成前於警詢、偵查中雖均一致供述扣案甲基安非他命2包其中1包是被告另外購買者，然實際上並未親自見聞被告向「阿嵐」之人購買，且在警察到場前之施用毒品期間，亦未聽見被告表示現場查扣甲基安非他命2包中有1包係為被告個人自費購買，而其等之所以為上開供述僅係因猜測、或被告向警察供陳有1包甲基安非他命為其另外購買等情，自不能以證人林偉成、蕭棋文前於警詢及偵查中所述逕認於現場查獲，除其4人共同購買以外之另1包無人承認的甲基安非他命即為被告購買。
⑷證人何品儀、林偉成、蕭棋文於警詢供述被告自費購得所提
供轉讓之毒品，係扣案之編號1欠缺可信性何品儀、林偉成、蕭棋文前於警詢雖均稱「編號1」之甲基安非他命為被告另外自費購買者，茶壺裡所查獲之編號2甲基安非他命是渠等集資購買云云（見偵卷第7、14、22頁），然倘若屬實，證人何品儀、蕭棋文、林偉成對於自己所購買毒品之去向應十分清楚，何以於原審審理均一致供陳不清楚為何會有1包甲基安非他命（即編號2）放在茶壺裡（見原審卷第56頁、67頁、101至102頁）？顯與常情有違；再者，編號2甲基安非他命為渠等集資所購得而施用，渠等均坦承施用毒品（見警卷第8、13、23頁），並無否認編號2之毒品為渠等所有之理，何以證人即查獲員警許振威於原審審理證述在茶壺裡所查獲之編號2甲基安非他命沒有人願意承認？故證人何品儀、林偉成、蕭棋文警詢所述欠缺可信性之擔保。
⑸被告自白欠缺補強證據
被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，檢察官仍應舉出其他足資證明被告自白與事實相符之補強證據，方得認定屬實。公訴人上開所舉之證人林偉成等人供述均欠缺可信性，均不足以證明被告於警詢及偵查中所自白有自費購買甲基安非他命供證人林偉成等人施用乙節為真。
2.公訴人並未證明被告有轉讓甲基安非他命之故意被告果有自費購買甲基安非他命一包，被告亦否認有轉讓毒品之故意，辯稱並未同意所買毒品供證人林偉成等人施用等語（見本院卷第83頁），參以證人蕭棋文於原審證稱施用毒品時被告在廁所，並沒有在旁邊，被告應該不知道有我們有拿他的毒品施用等語（見原審卷66頁），另證人林偉成於原審審理對於審判長訊問【被告有告訴你們說2包大家一起用嗎？】時答稱「算是放在那邊大家一起用」等語（見原審卷第101頁），亦即被告並未有明示轉讓毒品之意。又證人何品儀亦於原審審理時就被告是否有告訴在場其他3人，可以施用其所購買的那包毒品乙節，訊稱：已有點忘記了等語（見原審卷第57頁）。是以，依上開證人所述，並無明確證據顯示被告有明示轉讓毒品之意。再者，證人林偉成雖於原審審理時證稱毒品放在那邊就是大家可以用等語（見原審卷第101頁），果若如此，2包甲基安非他命同時放在桌上，供含被告在內4人自由取用，則2包甲基安非他命所剩餘的重量應相差無幾，然參諸編號1驗餘淨重0.5767公克，編號2驗餘淨重僅0.0115公克，兩者剩餘重量相差逾50倍之多，足認2包毒品顯非同時供4人自由施用，證人林偉成上開供述顯與事實未合。此外，證人何品儀於原審雖證稱施用被告所有毒品時，被告也在場云云（見原審卷第53頁），惟此部分證述即與證人蕭棋文上開證述有所出入，亦難遽信為真實。綜上所述，檢察官並未證明被告有直接或不確定之轉讓毒品故意。
3.是以，被告雖曾於警詢及偵訊自白有轉讓甲基安非他命予何品儀、林偉成、蕭棋文，然其供述前後不一，非無瑕疵，其真實性已堪存疑，復又無其他補強證據足以佐證被告其警詢及偵訊自白之真實性，仍有合理之懷疑存在，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首開法條及說明，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定。揆諸前揭說明，尚屬不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪，自難遽予論罪。
五、維持原判決及駁回上訴之理由
（一）原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以無具體證據足以證明被告確有公訴意旨所指之轉讓甲基安非他命犯行，而為被告此部分無罪之諭知，核無違法或不當，應予維持。
（二）檢察官提起上訴意旨猶以：1.被告已於警詢及偵查自白，核與證人何品儀、林偉成、蕭棋文證述，可徵被告當時於警詢及偵查中之陳述，應與事實相符。2.轉讓毒品非以受讓者確知轉讓者何人為要件，依被告之放置毒品的位置，確有轉讓毒品之不確定故意。3.並無證據證明扣案2包毒品均係何品儀所購買。4.證人何品儀、林偉成、蕭棋文於原審之證述，因距離案發時點已久，記憶已不復清晰，惟上開證人始終證述有合資購買毒品之情節，顯與被告辯稱不合。是被告事後翻異前詞，顯與事實不符，原判決逕為無罪諭知尚嫌未洽等語。
（三）惟查，檢察官上訴理由所提，業經本院論駁說明如前，檢察官僅就卷內證據之取捨及價值判斷持相異之評價而提起上訴，並未舉出其他積極證據，使本院形成被告有罪之心證，所提前揭上訴理由，顯非有理，均不影響本院之認定。是檢察官之上訴難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國107年3月6日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官徐仁豐中華民國107年3月6日