裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年上訴字第1432號刑事判決
裁判日期：民國102年03月22日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1432號上訴人即被告 黃兆年 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第735號中華民國101年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第13445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院台南分院80年上訴字940號判決判處徒刑3年6月確定（下稱第一案），又因違反電信法、肅清煙毒條例等案件，經台灣高雄地方法院85年訴字3220號判決、本院86年上訴1432號、高雄地院87年訴字532號判決分別處徒刑10月、3年5月、5月、2年5月確定，並經高雄地院87年聲字1078號裁定應執行徒刑
4年5月在案（下稱第二案），前揭各罪接續執行，於民國90年8月16日縮短刑期假釋出監，付保護管束。復因恐嚇案件經高雄地院93年簡字2263號判決處徒刑6月確定（下稱第三案），前揭假釋撤銷，應執行殘刑2年9月10日，第二案、第三案後經高雄地院96年聲減字3660號裁定減刑，於96年
8月21日徒刑執行完畢出監。
二、甲○○於101年3月間擔任址設高雄市○○區○○○路○○號「神仙半島經典泰式生活館」之現場負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，於101年3月27日20時許，有指定女服務生 陳氏 幸之熟客 李國駿 前往該店消費，經 陳氏幸 引領至該店2樓以布廉隔間之包廂內，以新台幣1300元代價進行精油按摩併含「半套」（即用手撫摸男客性器官使男客射精）之性服務（至射精止），所得由店家與女服務生以3：7比例拆帳，而容留店內女服務生陳氏幸於該店內為李國駿為猥褻行為。嗣經陳氏幸為李國駿完成半套服務（即已射精），而李國駿尚未及給付對價1300元前，於同日21時10分許，經警員 馮福安 喬裝為男客至上址實施臨檢，當場查獲甫完成上開半套性交易之陳氏幸與李國駿，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就陳氏幸、李國駿、陳璿琇、 沈美麗 、 阮氏盈 、 吳佳瑞 於警訊時之陳述，檢察官及被告均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷27頁），陳氏幸、李國駿、 吳忠楠 於原審並已到庭接受詰問。審理時又未提及其於警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示其之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳氏幸、李國駿、馮福安、吳忠楠於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，檢察官及被告並捨棄對質詰問（本院卷27頁），陳氏幸、李國駿、吳忠楠於原審並已到庭接受詰問，則證人於偵查中之證述自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承擔任「神仙半島經典泰式生活館」現場負責人，惟否認有妨害風化犯行，辯稱：店裏禁止性交易，我不知陳氏幸竟與李國駿為性交易。事發當日員警於20時40分許就進入店裏，我下樓時立即自承為老闆，約於20時59分許就表示要陪同吳巡官臨檢，並未規避員警臨檢，但吳巡官卻表示等一下，直至21時3分許員警仍未上樓臨檢，似在配合等待李國駿完成行為。又李國駿就事發當日是第幾次到店內從事半套服務等說詞反覆，陳氏幸亦證稱是李國駿一再要求，才同意為李國駿從事半套服務，且陳氏幸證稱事發當日按摩時，李國駿曾多次接聽電話等語。
二、經查：
㈠、被告於101年3月間擔任址設高雄市○○區○○○路○○號「神仙半島經典泰式生活館」之現場負責人，業據被告自認卷及陳氏幸證述在卷，並有「神仙半島經典泰式生活館」商業登記抄本、高雄市政府100年3月30日高市府四維經商商字第0000000000號函影本各1份（警卷50、51頁）可證。
㈡、又店內女服務生陳氏幸，為指定女朋務生之熟客精油按摩每
2小時1300元，店家則與女服務生以3：7比例拆帳；101年3月27日20時許，有指定女服務生陳氏幸之熟客李國駿前往該店消費，經陳氏幸引領至該店2樓以布廉隔間之包廂內，以2小時1300元之代價，進行精油按摩時併進行半套（即用手撫摸男客性器官使男客射精）性服務，嗣於陳氏幸為李國駿完成半套服務，而李國駿尚未及給付對價1300元前，即於同日21時10分許，經警員馮福安喬裝為男客至上址實施臨檢，當場查獲甫完成上開半套性交易之陳氏幸與李國駿之事實，業據證人陳氏幸於偵查中證稱：我是甲○○所僱請，店內平常亦由甲○○管理，男客李國駿第一次來店時，就是我幫李國駿服務，之後李國駿都直接指定我，包含本案這次已有5、6次，101年3月27日晚上，李國駿一直拜託伊，我才在以布簾隔開之2樓包廂內幫李國駿做半套，已先講好價錢精油按摩含「半套」是1300元，但當天李國駿尚未付錢等語（偵卷23頁），及於原審時證稱：指定女服務生之熟客消費，我可分7成，店家分3成。李國駿到店約4、5次每次都是指定我，我在101年3月27日有幫李國駿做半套，代價是2小時1300元，我可分得7成，但尚未及收取等語（原審二卷36頁）；證人李國駿於偵查中證稱：我之前就有去過，包含101年3月27日這次共去該店4次，4次都是由陳氏幸幫我服務，101年3月27日晚上8、9點間我到神仙半島泰式推拿店，是找陳氏幸做半套性服務，所謂半套是由陳氏幸撫摸我的生殖器直到射精為止，俗稱打手槍，收費1300元，費用包含精油按摩，但是時間就到伊射精為止，101年3月27日警察臨檢時，陳氏幸已完成半套服務，我已經射精了，陳氏幸有拿一條毛巾幫我擦拭精液，但我忘記當天是否已付錢等語（偵卷22、23頁）；於原審證稱：我到該店消費約4次，僅有最後1次做半套，是我主動說要做半套，陳氏幸即很自然地幫我做，做半套的地方，有用布簾隔開等語（原審二卷33、34頁）；證人馮福安於偵查中證稱：當日是我喬裝為客人先進去該店，1位越南籍的小姐帶我到2樓，我先聽到有2間用布簾圍起來的房間傳出2對男女講話聲，後來我沒有聽到隔壁包廂對話聲，依照我辦案經驗，小姐幫客人做推拿時，互相聊天，所以我研判隔壁包廂正在從事性交易，我就支開幫我推拿的小姐，通知同事進來臨檢，臨檢時陳氏幸手上抓著1條毛巾等語（偵卷21、22頁）；證人吳忠楠證稱：當天我到執行臨檢前，先在外面等待，由警員馮福安喬裝為男客進入，我待為馮福安服務的小姐從2樓下來即進去執行臨檢勤務（偵卷30頁）；於原審證稱：因勤務中心接獲檢舉，我才與同事到該店，先以埋伏方式，看有無客人進入，後來發現2個男客前後進入，再由警員馮福安喬裝男客進入，再等到幫馮福安服務的小姐下樓，我即進入店內表明身份臨檢，查到李國駿與陳氏幸等語（原審二卷37頁）明確，並有苓雅分局行政組臨檢紀錄表影本1份（警卷38至40頁）、現場照片6張（警卷46至48頁）、高雄市政府警察局指揮中心受理110報案記錄單影本1份（警卷49頁）可證，足以認定。可見101年3月27日當晚，女服務生陳氏幸確有以1300元代價為熟客李國駿按摩併為半套性服務，所得則由店家與女服務生以3：7比例拆帳。
三、又：
㈠、被告於原審時雖提出監視錄影及證人陳氏幸之說詞，辯稱：警方臨檢後派警員為李國駿牽機車及拿鞋子，且陳氏幸向我表示說當時係在李國駿強迫下始提供半套服務，事後陳氏幸打電話給李國駿，經李國駿回電向陳氏幸表示係被2個朋友唆使去的，並非故意要害陳氏幸的，可見李國駿係警方所派遣，且本案係由李國駿一再勸說本無犯意之陳氏幸為猥褻行為云云。惟李國駿係至少已到該店消費約4次之熟客，業如前述，李國駿應較無可能是警方臨時派遣到該店之人。依被告所述，李國駿縱於嗣後曾打電話予陳氏幸，亦未明示係受警方指使。而實務上行動電話之通聯紀錄逾六月後就無從調取，此為本院承辦案件所已知，致無從再依被告請求調閱事發當日李國駿電話之通話情形。但李國駿於上揭時間係自己有需求而到該店消費，並非由警方唆使之事實，亦業據證人李國駿於原審證述：當日因心情不好才去該店消費，並非警方叫我去消費等語，吳忠楠亦證稱未派李國駿喬裝客人前往消費等語（原審二卷33、35、38、39頁），設若李國駿係警方所唆使，則其居心既係在查獲該店，案發後自無必要打電話向陳氏幸解釋是否故意害其被查獲。至依被告所提現場監視錄影畫面擷取相片所示，縱由警方人員於事後騎走李國駿之機車及拿鞋子（原審二卷21至24頁），惟此係因李國駿拜託警方代勞乙節，亦據證人李國駿、吳忠楠於原審證述明確（原審二卷38頁），且李國駿於甫遭查獲後倘親至該店，極有可能遭該店人員探詢其警詢陳述之情形，李國駿為免麻煩，而央請警方代取，尚符常情，自不能據此推論李國駿係警方派去該店消費之人。又李國駿於原審時證稱：我到該店消費約4次，僅有最後1次做半套，是我主動說要做半套，陳氏幸即很自然地幫我做，做半套的地方，有用布簾隔開等語（原審二卷34頁）；證人陳氏幸於原審證稱：當時是李國駿表示心情不好，求我幫他提供半套服務等語（原審二卷35頁），可見陳氏幸並無任何被強迫提供半套服務之情形。綜上可知，陳氏幸未主動向男客表示可以提供半套性服務，僅是為避免遭查緝而已，至於經常指定陳氏幸服務之熟客李國駿，陳氏幸可以很自然地為其提供半套性服務，陳氏幸當非因李國駿陷害而與李國駿為猥褻行為。
㈡、被告雖提出公司規範合約及在職契約聲明書，辯稱：合約及聲明書已載明禁止色情，該店有禁止女服務生提供性服務云云。惟正派經營而無意從事色情服務之按摩店、美容、理髮店等行業，除店面裝潢及店名均較不易令客人聯想有提供性服務外，且因偏重員工之專業，為此雇主於聘雇面試服務人員時，不會只重服務生之容貌及是否年輕，而應較會雇用有按摩技能及執照之員工，且於面試時若對應徵者有疑亦會摒棄不予雇用，而殊少要求員工簽立不得從事性服務書面契約之情形。因此簽立不得提供性服務之書面一事，反而足認雇主於應徵時知員工可能會從事色情服務，自難僅因雇主曾與員工簽立該紙契約，就為有利被告之認定。然被告於偵查中坦承：陳氏幸無按摩執照，店內亦無教導小姐按摩手法，通常由小姐互相指導等語，是以被告對於受僱者有無推拿之執照及專業並不重視。尤其本案事發後，被告當明知陳氏幸有為熟客人從事性服務，然被告竟仍繼續留陳氏幸，此亦經被告自承及有其所提出之切結書可佐（偵卷31頁，本院卷47頁），自難僅因被告前揭所提書證而為有利被告之認定。況且被告既為現場負責人：該店包廂又僅以布廉隔間，無隔音設備，無完整之隱蔽性可言，如有異常動作、聲響，房間包廂外之人均可能輕易聞知，苟非經被告事先容認，證人陳氏幸應無甘冒失業風險擅自在店內為李國駿提供半套性服務之可能。又一般人到正常按摩店按摩時應不致突然起意詢問有無半套服務。然李國駿卻於原審證稱：我到該店消費約4次，最後1次做半套，是我主動說要做半套，陳氏幸即「很自然」地幫伊做，做半套的地方，有用布簾隔開等語（原審二卷
33、34頁），可見連男客李國駿都知道該店有為熟客提供半套之性服務，被告身為該店之現場負責人，又豈有可能不知情。
㈢、又李國駿於偵查中證稱：「（半套是什麼，收費多少錢？）就是由陳氏幸撫摸我的生殖器直到射精為此，俗稱打手槍，收費1300元這費用包含精油按摩，但是時間就只到我射精為止，不滿二小時」等語（偵卷22頁），亦即若提供性服務則小姐服務客人之時間較短，只到射精為止；況且衡情按摩小姐亦得藉熟客提供性服務而續招徠生意，店家仍得因此而抽成得利。是以提供性服務時縱未再額外收費，仍應係藉此營利無訛。綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。又被告有如事實欄所示前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告為牟取利益，容留女子與他人為猥褻行為，影響社會善良風氣，行為可
議，惟所得甚微且本案尚未及收費即遭查獲，犯罪情節尚屬輕微，及犯罪後態度，暨犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀（詳如原審判決書），量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算一日。認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國102年3月22日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月25日
書記官洪慧敏附錄本判決論科刑法條:
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。