臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第2723號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2723號刑事判決

裁判日期：民國112年12月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2723號上訴人即被告 施嘉榮 選任辯護人 王品懿 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第480號中華民國112年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第973號、第4508號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人即被告施嘉榮（下稱被告）原不服第一審判決（下稱
原判決）全部提起上訴，檢察官未上訴，被告於本院審理時表示僅就原判決之量刑、定執行刑部分提起上訴（見本院卷第138頁），撤回其對於原判決犯罪事實及沒收部分之上訴，有「撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第151頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決被告量刑、定應執行刑妥適與否進行審理。又參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論罪等部分均不再予以記載。
二、被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品固有不該，然被告2次犯行均係因員警釣魚辦案遭查獲，屬未遂犯，經被告於112年1月4日警詢時供出毒品來源「 阿明 」，於112年2月23日警詢時再供出共犯「佃哥」，目前雖均尚未查獲，然考量販賣第二級毒品罪屬10年以上有期徒刑之罪，縱經未遂犯及偵審自白減刑後，最輕刑為有期徒刑2年6月，原審未審酌被告確有配合偵辦上游及共犯，未依刑法第59條減輕其刑，適用法當有過苛。再酌被告自始坦承犯行認罪，犯後態度誠屬良好，足展其面對司法審判決心，被告係因經濟壓力不堪負荷，才鋌而走險販賣毒品，販賣對象係本就沾染毒品惡習之人，屬最底層人員，被告經此次偵查審理教訓，已知所警惕，不敢再犯，被告現年27歲，正值壯年，如命其長時間入監服刑，恐使被告徒生妄自菲薄心態，反增加被告回歸社會難度，與刑罰教化目的相違背，原審量處被告有期徒刑3年2月及3年，酌定應執行刑3年6月，仍與最輕刑2年6月有相當差距，量刑當有過重，有違比例原則及罪刑相當原則，請求撤銷原判決改諭知較輕之刑等語。
三、本院之判斷㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官就本案起訴書及論告中，均未舉證或說明被告是否構成累犯、是否依累犯規定對被告加重其刑，故本院尚無從逕予職權調查認定被告是否為累犯及應否加重其刑，合先敘明。
㈡按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有69年台上字第4584號判例意旨參照），是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告販賣第二級毒品之犯行，對於毒品施用者提供來源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響非微，且被告所販賣之毒品數量非少，情節難認輕微，又被告本應依循正軌獲取所得，卻反覆在網路上販賣第二級毒品，經查獲後仍不思悔改而一犯再犯，亦無法引起一般人之同情或憫恕，且被告經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定減刑後，亦無情輕法重之情形，是本件被告販賣第二級毒品犯行並無適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之餘地，上訴理由認此部分應酌減其刑，並不足採。
㈢次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。查原審就被告本案犯行，已參酌原判決理由欄第三之㈥所示理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。至被告引用其另案犯販賣第二級毒品未遂罪之臺灣臺中地方法院112年度訴字第828號判決（見本院卷第117至132頁），該案中其所犯販賣第二級毒品未遂罪分別經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2年8月、2年10月，而認原判決量刑過重，惟即使被告犯罪類型相同，然因個案情節仍有所不同，參照上開說明，尚不得比附援引為本案之量刑輕重比較，是以被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並不可採。
㈣末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當
之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本件原審已具體斟酌就被告所犯各罪態樣相近、侵害法益之相同、各次犯行之時間上屬密接等情，而為整體評價後，就被告此部分所宣告之刑，於各刑合併之刑期6年2月之上限，及各刑期中最長3年2月之下限間，定其應執行之刑有期徒刑3年6月，是本院認原審既本於被告之責任為基礎，已就定應執行刑之刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，自應予尊重。
㈤綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文哲提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國112年12月5日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國112年12月5日