最高法院106年度台上字第3517號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3517號刑事判決

裁判日期：民國106年11月16日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決106年度台上字第3517號上訴人鄞○○（代號00000000000A）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年12月6日第二審判決（105年度侵上訴字第484號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第5937號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人鄞○○有其事實欄所載對其未滿14歲之女A女（代號00000000000，姓名年籍詳卷）犯對於未滿14歲女子加重強制猥褻犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以加重強制猥褻罪，處有期徒刑5年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠A女於偵訊就案發日期所述有所齟齬，且A女於偵訊時證述時，B女（A女之母，代號000000000000，姓名年籍詳卷）在旁以言語及動作暗示，已有誘導之情；A女年幼對究係其主動或上訴人拉其手摸上訴人生殖器之被動情況，無法明確區分，A女應係遭B女指責其因好奇主動觸摸上訴人生殖器而不敢實說；B女對A女之錄音內容，A女有「變態」、「只有她的老公可以玩」及「爸爸就會被去警察關」等成熟字眼言語，顯非A女年齡層之兒童得以為之，應係經B女加工授意為之；A女於偵訊仍稱因好玩而喜歡上訴人叫其摸上訴人生殖器云云，果係如此，豈會如通報表所載A女係邊哭邊講之理？是A女證述有前後不一之處，無足資為上訴人犯行之論據。㈡臨床心理師陳○芬自承本件其僅憑一次訪談即對A女做鑑定，其專業判斷能力難認有相當程度之正確性，上訴人歷次具狀就此指摘，原審卻恝置未論，顯有判決理由未備之違法。㈢A女於案發後一年半之第一審接受交互詰問時，仍能對案發經過明確陳述，但卻對判決無罪部分於第一審供述呈南轅北轍之情，顯與經驗法則有違。㈣依B女所述，上訴人威脅A女不能對外說出遭猥褻一事，A女既有畏懼，又豈會無端向B女吐露？是A女究有無向B女告知此事，尚非無疑。㈤會對未成年子女為妨害性自主行為，係屬變態性格，應為慣常犯，果上訴人有此邪淫癖好，其與A女獨處機會甚多，又豈會僅有案發該次而無其他異常行為？㈥證人黃○燁、賴○如係受B女之託出面與上訴人協議離婚之事，方有上訴人若同意離婚則可配合翻供之說，且若無此事，F男（上訴人之妹婿，姓名年籍詳卷）亦無需在側錄對話內容時捏編，足見B女擬以翻供為條件換取離婚，顯有為達離婚目的而扭曲實情報案之動機。㈦上訴人懷疑B女與林○平有外遇情事而報警，林○平於警詢已自承B女每月出入其住處，二人並有獨處時段云云，該二人顯非一般男女朋友關係，雖妨害婚姻因罪嫌不疑不起訴處分確定，然B女不排除係為情歸林○平，方將A女基於好奇之遊戲行為誤導為上訴人主動性侵行為，設詞誣攀以達離婚之目的，原審未予審究，容有未洽。㈧6歲至12歲幼童對異性充滿好奇，會揭看或碰觸他人隱私部位當作遊戲，原審對此未予論及，同有理由未備之誤。㈨原審就上訴人與B女LINE對話內容，僅摭拾不利上訴人之部分，未就全文審酌，亦有未當云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又按人之記憶留存有其保鮮期限，記憶會隨著時間經過而流逝，此並非專屬兒童之現象，成人亦然。人之記憶固然會漸次減退，無法就每個細節詳為交代，然唯一不變的則是核心事件之記憶，即被害人能正確記憶犯嫌對其從事之性侵行為，並可面對開放式問題，重複描述相同之具體事實，僅周圍之時間、行為順序、地點會隨著時間流逝而模糊。然如兒童係虛偽陳述，因其所述非屬真實經驗，陳述內容多半會出現超現實或令人匪疑所思之情節，即應可推論係無核心事件記憶之故。本件原判決依憑上訴人坦承案發當日A女確實有用手摸其生殖器並致勃起之事實，且參諸證人A女就上訴人假藉玩遊戲名義，違反其意願拉其手撫摸上訴人生殖器致勃起，直至A女胞弟清醒方停止等加重強制猥褻重要事項之證述，核與證人B女證述其目睹A女案發後之反應、D女（任職B女同醫院之護理長，姓名年籍詳卷）證述其撞見B女得悉A女遭強制猥褻後於值班室哭泣等語均屬一致，並審之鑑定證人即臨床心理師陳○芬透過偵訊娃娃扮演及口頭補充，另搭配屋樹人、畫人測驗等開放式方式，確認A女證言之真實性。再佐以卷附B女與上訴人之LINE對話紀錄、勘驗筆錄、現場照片、雲林縣警察局婦幼警察隊偵辦性侵害案件經評估進行減述作業報告書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表及同意書、臺灣雲林地方法院103年度家護字第76、548號民事通常保護令、訊問筆錄等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有對A女加重強制猥褻之犯行，已詳敘其證據取捨之依據及理由。並指出：
⑴A女於民國103年9月9日案發翌日，先經B女側錄其就被害事
實之描述，又陸續於同年月12日經檢察官偵訊、同年10月14日經心理鑑衡、同年10月17日經保護令調查程序，甚至案發後約1年6月於第一審證述，其就「上訴人拉其手摸上訴人生殖器」之核心事實描述，歷經多次不同程序之確認與訊問，均供述一致，未有任何矛盾或抵觸之情形。並經任職於若瑟醫院，從事臨床心理師工作已20年，對兒童心理狀態及行為表現具備特別知識，適格擔任鑑定人之陳○芬以A女於心理鑑衡中之表現與其實際年齡對照，認A女於過程中未曾有何思考、停頓，就過程流暢、連續表現，並摻雜情緒表情，其狀況應非虛構所致等情，足認A女所述應屬真實。
⑵陳○芬對A女受害之心理認知及情緒反應，認定A女於被害時
年僅5歲，尚未有性意識或性羞恥感，委實難以區辨來自上訴人之親密舉動究係正常憐愛抑或屬侵害行為，且上訴人以「遊戲」方式哄騙A女，故A女初始仍認係玩遊戲，直至其向B女吐露，遭B女厲色告誡，並教育自我保護方式，A女方明瞭上訴人之行為非正常行為，且因恐透露於B女將遭上訴人責罵而哭泣，此實係出於A女自我意識及性認知之成熟與改變，此與就客觀事實描述前後反覆不一，未能等同視之。至於A女於側錄對話錄音中出現「變態」、「只有老公可以玩」等用語，固係經B女糾正後所為，然並不影響A女於錄音中另講述上訴人對其侵害情節之真實性，亦不能以B女出於保護心態而教育A女，即推論A女全部言語均出於B女授意所為。
⑶A女偵訊之錄影光碟，業經第一審勘驗認無異常，B女雖陪同在旁，然未干涉A女回答，亦無影響或誤導A女之行為。
⑷依B女與上訴人之LINE對話紀錄，上訴人原先一再以知錯、
有罪之坦然態度回應，然於B女告以其已通報，A女將受保護令保護後，上訴人則改口，將原本由其主動發起之侵害行為，轉變為A女主動，前後已扞格不一，且經B女質疑為何上訴人要求A女對猥褻行為不可說，上訴人回以「我怕你罵我們」，等同直接承認確實要求A女不得洩露此事，此與A女所述相符，足佐A女、B女所述非虛。
⑸證人黃○燁、賴○如均證稱B女未曾要求其等以翻口供為條
件向上訴人提出離婚要求，並經第一審法院勘驗上訴人提呈之錄音光碟查證屬實，且據D女所述，B女於案發前、後均未展現離婚意圖或提及離婚之事，並依B女案發後之表現，較符合婚姻受挫、家庭破碎之沮喪心態，並無成功脫離上訴人而期待結束婚姻之感，是證人黃○燁、賴○如所述，應屬可信。
⑹上訴人主張B女利用值大夜班機會前往外遇對象相處，此僅
為上訴人主觀臆測，並無任何具體事證，此部分亦經臺灣雲林地方法院檢察署以104年度偵字第2640號為不起訴處分確定，並經臺灣雲林地方法院以104年度聲判字第12號裁定駁回聲請交付審判在案，上訴人此部分主張，無足憑信。
⑺對未成年子女性侵害與所謂性變態性格並無必然關係，上訴
人有無變態性格僅為認定犯罪事實之輔助證據，並非證明猥褻犯罪所必須。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或就不影響於判決結果之紆文細節，予以爭執，皆不能認為適法之第三審上訴理由。
㈡綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月16日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官蔡國在法官蘇振堂法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月17日