裁判字號：臺灣臺北地方法院97年勞訴字第132號民事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺北地方法院民事判決97年度勞訴字第132號原告丙○○訴訟代理人 王盈智 律師
魏千峯 律師 林俊宏 律師被告太平洋證券股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○上列當事人間給付資遣費事件，本院於九十八年十月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於民國97年6月13日提起民事訴訟請求被告給付原告新台幣(下同)1,6774,500元、返還原告於96年12月31日簽予被告太平洋證券股份有限公司，票面金額240,000元之本票乙張。嗣於98年3月20日將訴之聲明變更為被告應給付原告1,431,400元及自97年1月11日起之法定遲延利息、返還原告簽發票面金額242,468元之本票12張。復於98年10月14日將請求金額減縮為被告應給付原告1,367,394元及自97年1月12日起之法定遲延利息、返還原告簽發票面金額242,468元之本票12張。末於98年10月19日言詞辯論時，再變更聲明為請求被告給付原告1,876,309元及自97年1月11日起之法定遲延利息（本院98年10月19日言詞辯論筆錄）。經核上開金額之變更均屬擴張或減縮聲明事項，揆諸前開規定，應予准許；至於返還本票之請求既已不包括於98年10月19日最後一次訴之聲明內，應認為業已撤回，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於88年11月1日間至96年1月7日，於被告太平洋證券股
份有限公司敦南分行，任證券交易員乙職，任職期間曾因準備營業員執照考試而中斷任職7個月，其於工作期間態度認真且表現一向稱職優良，曾在業績評比上成績優異。詎料，原告於96年12月31日接獲被告太平洋證券股份有限公司敦南分行經理人 康文傑 告知翌日不需再至被告敦南分公司上班，並強制原告於96年12月31當天下午簽下離職同意書，原告拒不簽署，並於翌日前往敦南分公司上班時遭阻攔無法進入；原告遂於97年1月7日以存證信函通知被告公司終止勞動契約，請求給付資遣費。
㈡原告多次向被告敦南分行經理要求資遣費未獲善意回應，並
曾於97年1月28日至台北市政府勞工局要求調解，但均無效果，按勞動基準法第16條第1項及第17條規定，原告需給付預告工資及資遣費，原告96年7至12月之平均薪資為175904元，適用勞動基準法之資遣年資為8年9個月，勞工退休金條立之資遣年資為1年5個月，故被告需給付資遣費1,700,405元（175,904x8+175,904x9/12＝1,539,160；175,904xlx0.5+175,904x5/12x0.5＝161,245）；再加計1個月之預告工資175,904後，總共計1,876,309元。
㈢被告雖稱原告利用訴外人乙○○○戶，買賣有價證券，違反
員工守則第35條第2項第7款規定云云，然被告將原告解雇違反最後手段性，且原告進行證券買賣業務，皆按規定為當面委託之程序，並無利用客戶名義或帳戶交易有價證券，被告所稱僅為一錯帳事件，於證券業中時常發生，與利用他人帳戶買賣有價證券之情形不同，若及時更改即可減少價差損失，原告需按被告公司錯帳規定負責；但被告不願使原告更改錯帳，意圖造成違約交割，並猜測原告係利用他人帳戶買賣有價證券，迫使原告離職，並要求原告扣薪40,784元填補損失，原告並因此簽發12張本票，金額共計為242,468元，但原告本即無需負擔此一違約交割責任，薪資扣款同意書乃基於不自由之意思表示下所簽署。
㈣聲明：1.被告應給付原告1,876,309元，暨自97年1月11日起
至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.第一、二項之聲明如獲有利之判決，原告願供擔保，請准供假執行。
二、被告則抗辯：㈠緣訴外乙○○○被告公司開立帳號14976-9證券交易帳戶，
於96年12月6日委託被告買進立綺股票3,000股、創意股票3,000股，於交割付款日無足夠款項可供被告公司扣款交割657,282元，故被告於96年12月10日依法申報違約，本件違約交割事件，經被告調查後發現，訴外人乙○○○開帳戶係原告利用作為買賣有價證券。被告公司與員工間之權利義務事項，訂有工作規則，並經主管機關同意核備在案，若違反工作規則情節重大者，被告得不經預告終止契約。原告利用訴外人乙○○○戶買賣有價證券，違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第7款及被告公司工作規則第35條第1項第1款及同條第2項第7款不得利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券之規定，被告得不經預告即終止契約，況原告除利用他人帳戶買賣有價證券外，尚且造成該他人帳戶發生違約交割情事，洵屬違反被告公司工作規則情節重大。又原告任職期間，屢因細故與同仁發生爭執，違規情節輕重不一，95年3月至96年11月間，被處大過2次及警告1次之處分，被告將之解僱符合最後手段性，按勞動基準法第12條第1項第4款，被告不經預告終止與原告勞動契約，於法有據。
㈡本件被告之錯帳、輸單制度並非主要爭點，原告利用他人帳
戶買賣有價證券，已造成被告受有242,468元損害，該損害係原告利用上開訴外人帳戶買賣有價證券所致，依法被告得請求原告賠償。按被告營業獎金辦法中之錯帳規定原告需賠償被告損失，原告並同意分期償還，有原告簽立之薪資扣款同意書可稽，亦可證明被告上開損害確係原告利用該帳戶買賣有價證券造成。且原告在被告調查上開違約交割事件時，承認利用該訴外人帳戶買賣有價證券。又96年12月31日被告終止與原告僱傭關係時，被告確已向原告提示終止僱佣關係通知書，該通知書上載有被告係以原告利用他人帳戶買賣有價證券，違反被告公司工作規則第35第1項第1款、第2項第7款，及證券商負責人與業務人管理規則，予以解僱，依勞動基準法第18條規定，原告不得向被告請求給付預告期間工資及資遣費。
㈢原告所簽立之本票，係為履行上開242,468元債務所作之擔
保，被告基於債權人之地位，為保全及實現債權，依法本得請求原告提供適當之擔保，並無強逼或誘使原告簽立本票情事。另關於96年12月31日被告解僱原告一事，被告本可逕行解僱原告，惟為避免影響原告日後謀職，特請原告考量是否自行離職，且被告當時已向原告說明請其自行離職係為其著想，請原告自行決定，未曾強逼原告離職，且事實上原告最後並未簽下其所謂的離職同意書。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如為不利於被告之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自88年11月1日起於被告太平洋證券股份有限公司敦南
分行，任證券交易員乙職。原告於96年1月2日欲上班時即遭被告攔阻，此後未再上班。每月薪資為底薪16,000元加計業績獎金，原告離職前6個月平均薪資為175,904元。㈡原告於被告公司任職期間共計8年2個月，於95年9月1日選擇
適用勞退新制，適用勞動基準法之資遣年資為6年10個月，勞工退休金條例之資遣年資為1年4個月。
㈢訴外乙○○○被告公司開立帳號14976-9證券交易帳戶，於
96年12月6日委託被告買進立錡股票3,000股、創意股票3,000股，於交割付款日無足夠款項可供被告公司扣款交割657,282元。
四、本件應審酌者厥為：被告依勞動基準法第12條第1項第4款終止兩造間勞動契約，是否有據？如否，原告得請求之資遣費及預告工資數額為何？經查：
㈠被告係以原告於96年12月10日以客戶帳戶買賣有價證券，造
成該帳戶違約交割，致被告遭受損害，違反工作規則情節重大，且違反證券商負責人與業務人員管理規則不得利用客戶名義或帳戶買賣有價證券之規定，依工作規則第35條第1項第1款及第2項第7款規定予以解僱，此有終止僱傭關係通知書在卷可稽。原告雖主張被告並未通知原告終止契約，然自陳96年12月31日被告要求原告離職，原告表示不願離職，亦不願簽立離職同意書，於97年1月2日上班時即遭被告阻攔等語，顯見96年12月31日被告確有向原告表示欲終止勞動契約，且被告於原告表示不願合意終止後，依然表示拒絕原告提供勞務，並非於97年1月7日原告寄發存證信函以後始拒絕原告提供勞務，足認被告於96年12月31日係以行使自己終止權之方式終止勞動契約。況且，被告於台北市政府歷次協調會議所主張之解雇事由與本件訴訟中之主張均屬相同，並無翻異其詞之狀況，證人乙○○○即原告胞兄）亦證稱原告說被告係以本次違約交割為由將其裁員，並未說有其他裁員理由等語；證人丁○○○證稱原告告知伊係因 覃鄭 金菊帳戶之錯誤遭被告裁員（本院98年5月18日言詞辯論筆錄），姑不論被告終止勞動契約有無理由，被告確有於96年12月31日以上開事由表示終止勞動契約一節，堪可認定。
㈡就被告主張96年12月10日原告利用他人帳戶買賣且造成違約
交割一事，原告主張僅屬錯帳，並非利用他人帳戶買賣，經查：
1.訴外人乙○○○即原告之兄）於被告處開設14976-9之證券交易帳戶，該帳戶於96年12月6日有委託被告買入立錡3000股、創意3000股，然於交割付款日96年12月10日帳戶內並無足夠款項可交割657,282元，被告於96年12月10日申報違約，有被告96年12月10日(96)太證敦字第2號函在卷可稽。
2.原告主張伊於96年12月6日接受訴外人丁○○○託（使用其母覃鄭之帳戶）購買立錡、創意股票，訴外人丁○○○帳戶有足夠款項可交割，原告因忙中出錯而將丁○○○帳戶輸入為乙○○○帳戶，數小時後發現錯誤，要求更改錯帳，然被告不同意，原告僅能要求胞兄乙○○○受此筆交易，惟乙○○○日公務繁忙，處理不及而致違約交割（本院卷第96頁）等語。
3.證人丁○○○庭結證稱，96年10月或11月間有一次伊委託原告融資買入立錡，但原告打成現貨賣出，原告說被告不同意她更改，所以當天原告就要求伊補10萬元現金進去；「（距第一次錯誤）大約一個月後，原告又告訴我我要買的股票他沒幫我買到。不過因為次日該檔股票就跌停板，所以我慶幸還好沒買到。」、「這段期間他都沒有說有其他錯誤，後來就聽他說因為我的這件錯誤他就被公司裁員了。（問：是因為哪一次錯誤？）原告說是這兩次錯誤，因為這兩次時間很接近。原告說因為兩次錯誤而被公司解僱，我也嚇了一跳。」、「（問：是否記得原告說為何沒買到？是哪一檔股票？）好像也是立錡。原告沒有告訴我為什麼沒買到。（問：是否記得那一次是要買多少？）我都是買一張兩張，不會做到十幾張。大概都幾張幾張。」、「(問：是否有印象第二次發生錯誤的具體時間？）應該是在十二月，幾號我不記得了。」、「（問：請再確認一次，第二次發生錯誤時，就是要買的股票沒買到那次，證人到底委託買入幾檔股票？）就只有一檔立錡。」、「（問：第一次錯誤原告有要求你去補錢，那第二次原告有無請你配合作任何補救動作？）沒有。他也是替我高興還好我沒買到跌停板的股票。（問：所謂第二天跌停板，是指第二天開盤時跌停板，還是第二天收盤時跌停板？）應該是第一天收盤後，就是委託買賣當天的收盤價是跌停板。」、「（問：第二次發生錯誤的那一天，是否有同時下單創意？）我忘記了。（問：是否記得跌停板那次錯誤是買一支股票還是兩支股票？）是壹支，但我不確定是立錡還是創意。（問：是壹支沒錯？）是。（問：是否確定96年12月6日只委託原告買壹支股票？）是，當時我只有委託一支股票，就是跌停板的那支股票。」、「（問：剛剛你提到，第二次錯誤下單只有一檔股票，不曉得是創意或立錡，那是否記得那次錯誤總共下了幾筆委託請原告代為買入？）應該只有一次，我平常買股票沒有習慣一直打電話買入同一支股票。我沒有習慣說同一支股票先下單買幾張，當天隔一陣子又再下單說再買幾張，但是如果當天有看到其他我想買的股票，我有可能當天下單買入其他股票。我很確定發生錯誤的股票只有一檔，就是跌停板那一檔，但是我當天有無下單買入其他股票而有交易成功的，我不確定。前面所說應該只有一次，是指發生錯誤的那一檔我應該只下了一次買賣委託，但當天可能有其他買賣委託是有成功，而沒有發生錯誤的。」、「（問：原告當天有沒有告訴你立錡沒有買到？）我印象中原告有告訴我。」、「（問：剛才不是說原告是第二天才告訴你的嗎？）我在想我當天就知道這件事的概率很大。（問你所謂的當天是收盤後嗎？）對，是收盤後不是盤中。（問：確定不是盤中？）確定不是盤中。（問：所以說按照證人說法有可能當天發生兩筆以上錯誤嗎？原告當天告訴我的就只有跌停板的那檔錯誤其他就沒有跟我說了。（問：縱然有當沖，有可能當天發生兩筆以上的錯誤嗎？）我覺得原告告訴我的就是只有一次，一筆買單。」、「（問：平常下單是如何下單？）我如果有空我會去證券行坐著看，如果看到想買的股票我會打分機給原告，他接到電話後就會幫我下單。（問：所以即使是在號子坐著看是否也不會親自填寫任何買賣委託文件？）是。原告接到電話就會幫我下單。（問：如果不是在號子坐著看，是如何下單？）我會打原告的專線，他接到我的電話後就會幫我下單。」，此有本院98年5月18日言詞辯論筆錄在卷可稽。由上開丁○○○詞可知，96年12月間，就證人委託原告下單之股票，原告曾發生一次未能買到的錯誤，沒有買到的股票僅有一支，證人不確定是創意或立錡，但有印象當日該檔股票收盤時為跌停，原告於盤後始告知沒買到，但因當日該檔股票係跌停，證人及原告都很慶幸沒有買到，且證人就該檔股票僅下單一次，證人並無習慣就同一檔股票分次下單，且證人之下單方式均為電話下單。
4.證人乙○○○到庭證稱，「我都是用電話下單，頻率還蠻常買賣，幾乎每個星期都有下單。」、「（問：有無用電話以外的方式下過單？沒有。」、「（問：打完電話以後是否需要填寫任何買賣委託文件？）一般是沒有。」、「（問：通常下單的習慣為何？）我會一張一張下，因為當時買賣的金額比較大。即使要買同一檔股票，我也會分次下，不會同一張買單買入很多張股票。」、「在96年12月6日原告說他輸入錯誤，有跟公司報備他自己會處理，如果需要幫忙叫我要幫他，他說他輸入到立錡跟創意，他的意思是畫面還在我的畫面，因為接電話時輸入錯了，公司要他賠，他叫我補章，因為那是將近65萬的金額，突然要那麼多錢我也沒辦法，30萬左右還可以，我有點不高興就讓他違約交割。」、「（問：96年12月6日當天有無下單買賣任何股票？）我有買群創一張。也是融資。（問：是否記得當天在幾點下單？）我一般買都是在接近中午的時候。（問：原告有無告訴過你錯誤是錯了幾個客戶的資料？）他沒有跟我說幾個客戶的資料，只有說他打錯的是立錡跟創意。張數我不曉得，我只知道60幾萬。」、「（問：是否記得原告何時跟你說發生錯誤？）應該是在98年12月6日下午四、五點，約是下班後告訴我。
」、「（問：剛剛有提到原告說發生錯誤，請證人補章，補章是補在哪裡？補在下單的單子。（問：是什麼時候拿給你蓋的？）應該是96年12月6日之後的週末，拿回家裡來給我蓋的。（問：有無印象蓋了幾張？）忘記了。（問：[提示被證一委託書]補章的是否就是這幾張？有無多或少？）就只有這幾張。」、「（問：除了96年12月6日原告請你協助的這幾筆買賣外，其他買賣原告都沒有拿委託書請你補章？）是。（問：96年12月6日只有委託原告買入一張群創的股票？）是。（問：除了這張群創以外，96年12月6日當天你就沒有委託原告買賣其他股票？）是。」，此有本院98年5月18日言詞辯論筆錄在卷可稽。由上開證人乙○○○證詞可知，96年12月6日證人乙○○○委託原告買入一張群創股票，係在接近中午時以電話委託原告買入，原告當日下午告知證人伊因為接電話時輸入錯了，電腦畫面還停在證人的畫面時，輸入到立錡跟創意，金額約60多萬，當週週末原告請證人在被證一之委託書上補章，證人平日習慣分次下單，不會一次購入多張股票。
5.按有價證券每日市價升降幅度，除主管機關另有核定者外，股票價格以漲至或跌至前一日收盤價格百分之七為限，臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第63條第1項定有明文。
經查，96年12月5日立錡之收盤價為309元，創意之收盤價為240元，是以96年12月6日之跌停價應分別為立錡287.3元（309x(1-7%)=287.3)、創意223.2元（240x(1-7%)=
223.2)，而96年12月6日立錡、創意之收盤價分別為299.5元、223.5元，此有臺灣證券交易所成交資訊在卷可稽。證人丁○○○稱其原欲購入因原告錯誤而未購得之股票，係創意或立錡其中一檔，於96年12月6日當日收盤為跌停板之股票，且證人丁○○○乙○○○證稱原告於96年12月6日當日收盤後下午即告知發生錯誤之事，當時原告不可能知悉立錡或創意於次日（96年12月7日）之收盤價，可見證人丁○○○稱該檔股票應為創意，並非立錡，原告主張因創意、立錡分別於96年12月6日、96年12月7日跌停，可見證人丁○○○6年
12月6日當日下單單支之股票確為立錡與創意云云，尚無可採。
6.訴外人乙○○○覃 鄭金菊 （即訴外人丁○○○用之帳戶）帳戶96年12月6日之買賣委託，有委託及成交資料查詢結果在卷可稽（本院卷第194至196頁），將其交易記錄依時間順序重新整理排列為：
┌──┬────┬──┬───┬──┬──┬───┐│編號│時間│帳戶│股票│種類│張數│結果│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│1│09:02:00│覃│ 華碩 │資賣│2│成交2│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│2│09:11:08│陳│創意│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│3│09:13:42│陳│立錡│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│4│09:15:47│陳│創意│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│5│09:17:52│覃│神達│資買│5│成交5│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│6│09:18:47│陳│創意│券賣│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│7│09:19:55│陳│立錡│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│8│09:26:24│陳│創意│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│9│09:33:05│覃│國泰金│資買│5│成交5│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│10│09:39:26│覃│新普科│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│11│09:40:16│陳│立錡│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│12│09:43:14│覃│新普科│券賣│1│未成交│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│13│09:59:28│陳│創意│資買│1│刪除│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│14│10:00:00│陳│創意│資買│1│刪除│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│15│10:06:05│陳│群創│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│16│10:06:43│陳│群創│券賣│1│刪除│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│17│10:15:04│陳│群創│券賣│1│刪除│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│18│10:18:12│陳│群創│券賣│1│刪除│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│19│10:22:02│陳│國泰金│券賣│5│未成交│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│20│10:24:57│陳│群創│券賣│1│刪除│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│21│10:35:15│陳│群創│券賣│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│22│10:35:37│覃│聯電│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│23│12:49:53│覃│創意│資買│1│刪除│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│24│13:00:10│覃│創意│資買│1│刪除│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│25│13:01:53│覃│創意│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│26│13:03:09│陳│創意│資買│1│成交1│├──┼────┼──┼───┼──┼──┼───┤│27│13:05:03│陳│創意│資買│1│刪除│└──┴────┴──┴───┴──┴──┴───┘
（註： 覃鄭金菊 之帳戶簡稱「覃」；乙○○○帳戶簡稱「陳」，「結果」欄之數字為成交張數）
7.查證人乙○○○原告胞兄，並證稱其曾多次為原告之錯帳處理善後，證人丁○○○稱其為原告多年之客戶，原告職務異動證人丁○○○加以追隨（本院98年5月18日言詞辯論筆錄），衡情均無誣陷原告之理，是其證詞應不致故意扭曲而對原告不利。至於原告辯稱電腦記錄可能係資訊室人員經高層授意而加以更動，意圖逼走原告，此由證人丁○○○稱之第一次錯誤，應係佳必琪而非立錡，實係證人委託資賣二張佳必琪、現股賣一張佳必琪，事後被更動為現股賣二張、融資賣1張，因電腦設計本即為若出賣人帳戶內並無現股，營業員不可能打得進去，可見電腦係事後遭更動，僅因被告未料到事後證人丁○○○意補錢，是以未能達成目的云云（原告98年7月27日民事準備二狀），並提出覃鄭金菊委託及成交資料查詢結果（本院卷第229頁）為證。惟查，就該次錯誤，證人丁○○○稱該次係委託原告「融資買入」立錡，原告打成「現貨賣出」（本院98年5月18日言詞辯論筆錄）。依證人所描述之情況，若當時證人帳戶內原無立錡股票，確有可能發生無券可交割之疑問；然若係原告所描述之情況，證人帳戶內確有3張佳必琪股票，僅買入方式係現款購入或融資購入不同而已，不致發生無券可賣之狀況，僅證人丁○○○能需補足融資自備款以外之差額而已。原告既認為證人丁○○○記憶有誤，應以原告之主張（即委託及成交資料查詢結果所示）為準，則由此次錯誤，尚無從推論出被告有何事後更動電腦記錄嫁禍原告之行為。況且，原告自始並未證明其電腦系統之設計有於輸入之初即自動檢測客戶帳戶內有無足夠持股可出售之功能，更無從遽認證人丁○○○戶之錯誤必係出自被告之事後更動。更有甚者，證人乙○○○稱其年收入至少200萬至250萬元，96年12月6日這次錯誤伊有試著設法處理，係因最後籌不到錢才違約交割等語（本院98年5月18日言詞辯論筆錄），被告若確欲誣陷原告，衡情斷不致選擇購入股票至原告胞兄乙○○○帳戶，或至少必須製造超出乙○○○能處理之數額之錯誤，始能提高成功可能。此次誤買立錡3張、創意3張之錯誤，僅需補足款項即可解決，且錯誤之金額僅65萬餘元，並非證人乙○○○無可能處理之鉅款，乙○○○於兄妹之誼，設法為原告解圍之可能性遠較一般客戶為高，被告若確選擇此一帳戶造假，失敗可能遠高於選擇其他帳戶，是以原告主張電腦記錄係遭事後竄改云云，要無可採。綜上，證人乙○○○丁○○○證詞，以及委託及成交資料查詢結果應均屬可信，不致出現刻意不利原告之情況。
8.依證人丁○○○述，其欲買而未買到之股票，伊僅下單一次，且丁○○○無就同檔股票分次下單之習慣；證人乙○○○證稱伊於96年12月6日當日僅委託購入一張群創，別無其他，然依上開帳戶資料顯示，證人丁○○○用之覃鄭金菊帳戶，當日有三筆委託買入創意之記錄（編號23至25），時間分佈於12時49分至13時1分間，均在中午以後，而乙○○○戶內則有陸續委託買賣創意8筆之記錄（編號2、4、6、8、13、14、26、27），時間分佈自上午9時11分至下午13時05分，其中刪除3筆，成交5筆，買入4張賣出1張。證人乙○○○稱伊當日並未委託買入群創以外之股票，是以縱乙○○○戶內買入之創意股票有一筆確為證人丁○○○欲買入者，仍無法解釋乙○○○戶內成交之其他4筆（3張買入，1張賣出）創意股票究竟係因何人之委託而來。況且，證人乙○○○稱伊係在接近中午時下單買入群創，而乙○○○戶內當日最早購入群創之買單為10時6分（編號15），縱使認為證人乙○○○時間之記憶略有誤差，編號15之買單即為其所稱「接近中午」之群創買單，仍無法解釋原告何以於編號15之買單以前，即開啟乙○○○帳戶陸續操作高達9次（編號2至4、6至
8、11、13、14），先後購入創意共4張、立錡共3張、賣出創意1張，於編號15買單後，又於13時3分購入創意1張（編號26），尤其證人丁○○○已明確證稱伊並無就同檔股票分次逐一購入之習慣，更無從將上開分次購入創意、立錡之買單均認為係誤植自證人丁○○○委託。更有甚者，證人丁○○○9時11分乙○○○戶內第一筆委託（編號2）之後，又陸續委託買賣神達（編號5）、國泰金（編號9）、新普科（編號10、12）、聯電（編號22）、創意（編號25），其中除編號12新普科未賣出以外，其他均成交，甚至亦有購得創意1張（編號25），上開委託原告均未主張有何錯誤情事，證人丁○○○未陳稱有發生錯誤，若如原告所稱，乙○○○戶內所有創意、立錡之委託均誤植自證人丁○○○委託，則表示原告係於9時2分正確輸入編號1後，自9時11分起至10時止先連續錯誤輸入3筆（編號2至4），再正確輸入1筆（編號5），再錯誤3筆（編號6至8），又正確2筆（編號9、10），再錯誤1筆（編號11），又正確1筆（編號12），再錯誤2筆（編號13、14），於10時6分後之後連續正確11筆（編號15至25），至下午13時許又再連續錯誤2筆（編號26、27），此種跳動式之錯誤已顯然不符常理，且原告為證券營業員，自陳其業績評比成績優異，衡情必不可能僅有其胞兄乙○○○證人丁○○○位客戶，則何以當日所有錯誤均僅發生在乙○○○覃鄭金菊二帳戶間，且每逢立錡、創意則發生錯誤，若委託其他股票則不會發生錯誤？其不合邏輯甚為炯然，是以證人乙○○○戶內之創意、立錡股票交易，並非誤植自證人丁○○○委託，要無疑義。
9.證人丁○○○乙○○○均證稱其使用之被告公司證券帳戶均為帳戶名義人本人親自開設，然帳戶親自開設與否，與該帳戶內所有交易是否均出於本人委託，並無必然關連，尤以證人乙○○○原告為兄妹之親，其同意原告使用帳戶，更屬人情之常，是以尚無從僅由證人乙○○○親自開設帳戶一節，推論原告必無使用乙○○○戶買賣之行為。原告既不否認證人乙○○○戶內創意、立錡之股票買賣委託為其所輸入，而證人乙○○○已證稱伊並未為此等委託，原告所稱誤植自證人丁○○○委託之說詞亦不可採，則證人乙○○○戶內之創意、立錡股票交易，係原告基於自己意思所為之買賣，堪以認定。
五、按被告公司工作規則第35條第1項規定：「同仁有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：㈠違反勞動契約或工作規則，情節重大者。...」；同條第2項規定：「依證券商負責人與業務人員管理規則規定之業務人員，有下列行為者得不經預告終止契約：...㈦利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券。...」；第36條則規定：「同仁有下列情形之一者，即視為違反本規則情節重大：㈧其他有違反法令禁止之事項者。」，此有原告不爭執為真正之工作規則在卷可稽（本院卷第51至59頁）。次按，「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：...七、利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券。...」，證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第7款定有明文。
查利用客戶名義或帳戶申購、買賣有價證券之行為，不僅違背營業員應忠實執行客戶委託之職務，影響客戶權益（於發生違約交割時，更為顯然），為法所明文禁止之行為，被告工作規則第35條第2項、第36條規定此種違反視為違反工作規則情節重大，於法並無不合。證人乙○○○戶內之創意、立錡股票交易，既係原告基於自己意思所為之買賣，則原告係利用客戶之帳戶買賣有價證券，堪以認定。
六、按違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。原告確有利用客戶之帳戶買賣有價證券之行為，已如前述，從而，被告於96年12月31日，以原告違反工作規則情節重大，且違反證券商負責人與業務人員管理規則不得利用客戶名義或帳戶買賣有價證券之規定，依工作規則第35條第1項第1款及第2項第7款規定，不經預告予以解僱，於法即屬有據。次按，勞動基準法規定雇主應給付預告工資及資遣費之狀況，不包括雇主依同法第12條得不經預告終止勞動契約之狀況，被告既得依勞動基準法第12條第1項第4款不經預告終止兩造間勞動契約，依法亦無給付資遣費及預告工資之義務，又，兩造間勞動契約自96年12月31日起即已終止，則原告於97年1月7日所為終止勞動契約之意思表示自失所附麗，原告亦不得據此請求資遣費及預告工資。
七、綜上所述，原告依勞動基準法第16條第1項及第17條規定，請求被告給付資遣費及預告工資共計1,876,309元，及自97年1月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年11月12日
勞工法庭法官陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年11月12日
書記官鄭美華