裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第921號刑事判決
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第921號上訴人即被告 李俊瑾 選任辯護人 陳秉宏 律師
吳龍建 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第47號，中華民國111年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度少連偵字第202號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理過程中，迭明示只對原審判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第45至46、82至83頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪名
一、犯罪事實：甲○○明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟與鄭○○(經另案判處有期徒刑2年確定)、真實年籍姓名不詳、綽號「黑仔」之成年男子共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由鄭○○於民國110年7月27日20時21分許，以暱稱「胖到有角度」登入通訊軟體Wechat（微信），在「★高雄支援專制小蟲蟲★可廣」之群組中，張貼「高屏地區速速安排到府全新上市獨一無二歡迎詢問各類商品全新大摩椰奶風味飲鳳梨酥益生菌可可酥1：5005：250010：4500優質小姐姐一節240
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二、所犯罪名：核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告、「黑仔」及鄭○○就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
參、刑之減輕事由
一、刑法第25條第2項部分被告雖著手為販賣第三級毒品之實行，惟因買家乃員警所喬裝而自使不具購毒真意，未生既遂之結果，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告就本案犯行，於偵查、原審及本院審判程序均自白不諱（被告提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。
三、刑法第59條規定部分㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。
㈡販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑且得併科
罰金」，原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處；況被告尚具刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，更難認具可憫恕之處，是本案自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人一度主張被告應有刑法第59條之適用（本院卷第53至54頁參照），為無理由，併予指明。
四、綜上，被告具刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，爰依法遞減其刑。又被告與鄭○○間並無直接之聯繫，未必知悉鄭○○偕同少年蔡○穆到場；且以蔡○穆斯時年紀，甚難自其外貌判斷是否成年；暨被告雖直接交付裝有毒品之信封袋予蔡○穆，但該次接觸僅有10至20秒，有員警職務報告可考（原審卷第147頁），是尚無從認定被告明知或可得而知蔡○穆乃未成年人，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，亦併指明。
肆、被告科刑上訴有無理由之論斷及本院之量刑審酌
一、被告及辯護人上訴意旨略以：請考量被告先前車禍後，罹患中樞神經顯著障礙、認知及記憶障礙，無他人指示無法完成工作，並為此領有中度身心障礙手冊，再對被告從輕量刑等語，並請求給予被告緩刑之宣告。惟查，販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑且得併科罰金，原審認被告所（共同）犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第2項遞減之，至多只能減至有期徒刑1年9月，原審竟僅對被告量處有期徒刑1年8月之刑，於法有違。準此，被告及辯護人上訴意旨認原審量刑過重，即顯屬無理由；惟原判決之宣告刑竟低於法定最低刑度，而顯然違背法令，自無可維持，本院爰將原判決宣告刑部分予以撤銷改判。
二、本案雖僅被告上訴，檢察官並未提起上訴，然如前述，原審諭知低於法定最低刑度之宣告刑，顯然違背法令，則本院自不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束。審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，向為國家嚴加查緝之違禁物，卻猶為本案犯行，誠屬不該。惟念其犯後坦承犯行，且經手交易之毒品數量暨價額非鉅，復係與自始欠缺購毒真意之員警交易致遭查獲，毒品尚未對外流通而造成社會實質危害。再考量被告於本案犯行之分工，相較於其他共同正犯涉案情節為輕。兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，現任職工程行擔任油漆工人，與有膝傷之母親同住而需扶養、照顧母親，及被告前因車禍致患有硬腦膜下出血、器質性腦徵候群、續發性癲癇、智能損傷等病症，並因此領有中度身心障礙證明等一切情狀（警卷第85、89頁所附之在職證明書、身心障礙證明；原審卷第57至59頁所附之被告及其母診斷證明書；本院卷第57、84頁所附之在職證明書及被告審理中陳述參照），爰量處如主文第2項所示之刑，以示警懲。
三、至被告及辯護人雖聲請對被告為緩刑之宣告等語。經查：㈠原審就此一請求，衡量被告所自承：與「黑仔」認識1、2個
月，「黑仔」說他有菸請我吃，然後就叫我幫他送等語，而認被告因非熟識之友人請託、圖 小利 而率為本案犯行，顯欠缺守法觀念，故仍有執行刑罰之必要，首予敘明。
㈡被告及辯護人於本院審理中，則以：被告前因車禍致患有硬
腦膜下出血、器質性腦徵候群、續發性癲癇、智能損傷等病症，並因此領有中度身心障礙證明，且由醫囑尚可知被告因該車禍導致極易受到朋友誘惑為朋友工作，才違犯本案，然被告犯後坦承犯行，且除因前述病症頭痛致無法忍受之日子外，均予努力工作而為家中經濟支柱，母親也確實不良於行，被告願意繳交10萬元公益金並服義務勞務以爭取附條件緩刑，俾保有工作以照顧母親等語，再次求予附條件緩刑之宣告。
㈢緩刑之宣告與否，除審查被告是否符合緩刑之法定要件外，
尚應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就國家刑事政策、社會環境、被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情形，加以慎重審酌，以契合國民之法律感情，並符社會之期待。
㈣本院審酌被告及辯護人所指之被告犯後態度、所罹病症、家
庭經濟及生活狀況，乃屬刑法第57條所定之科刑輕重標準，而該等事由顯與國家刑事政策、社會環境、犯罪狀況、被告性格或有無再犯之虞，及能否由於科刑之宣告而策其自新等情狀，並無直接相關，尚非法院宜否宣告緩刑首應考量之事項。況依卷附之被告診斷證明書（原審卷第57頁），可知被告於111年1月12日就診時，距受傷之日已逾年而症狀固定；另卷附被告母親之診斷證明書（原審卷第59頁），更顯示其早自108年10月15日起即持續因右膝挫傷合併韌帶損傷，不間斷接受門診治療，且醫囑不宜劇烈活動（尚非達行走均須仰賴他人攙扶不可之程度），則前述種種，俱早在本案發生前即已持續存在相當期間，被告猶然毫無顧忌率為本案犯行；至工作營生，原屬本分，被告及辯護人執此為請求緩刑之論據，俱無足採。另前述被告診斷證明書之醫囑乃為「無他人指示，無法遂行其工作」，而僅與「要順利完成工作須賴他人指示」等義，不容曲解為被告違犯本案並非出於自己利害衡量後之取捨、徒因輕信友人致「不慎」觸法，即非認被告會輕易受他人支配，不辨是非，一經挑唆（或指示）即遂行犯罪，否則不啻認被告存有高度再犯之虞？㈤考量毒品戕害施用者身心健康，向為國家嚴加查緝之違禁物
，被告違犯本案既非偶因自己或家人遭逢突發事故等一般人通常不忍苛責之情形，如率予諭知緩刑，除無法懲儆傚尤，甚且徒啟倖免之心，難免讓一般人民心生鼓勵犯罪之疑慮。再者，被告前因不能安全駕駛案，經檢察官處以附履行90小時義務勞務條件之緩起訴處分，緩起訴期間迄108年7月18日方期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第29至30頁），被告猶再故意違反本案刑責更重之罪，益徵被告確有執行刑罰之必要，始能有效嚇阻被告日後不至再因小利等故輕蹈法網，而助其再社會化。本院慎重斟酌上情，因認本案不宜為緩刑之宣告，始有助被告再社會化，並契合國民之法律感情，且符社會之期待。是被告及辯護人此部分之請求，即不能准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國111年11月30日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官范惠瑩法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月30日
書記官唐奇燕◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第3、6項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。