裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第591號刑事判決
裁判日期：民國93年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(二)字第五九一號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 林達傑 律師
楊思勤 律師右上訴人，因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣台北地方法院八十六年度訴字第一二三三號，中華民國八十六年十一月六日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第五０九九號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命以牟利之概括犯意，於民國八十五年九、十、十一、十二月間，分別以每台兩三萬元、二萬餘元、二、三萬元、
二、三萬元高於販入之價格連續非法販賣安非他命四次予丙○○，其販賣方式或由甲○○打電話予丙○○，或由丙○○撥打電話0000000號予甲○○，雙方約定交易數量及金額後，甲○○則送付安非他命至丙○○在台北市○○○路○段○○○號住處，嗣於八十六年二月三日經警先查獲丙○○後，再依其供述查獲甲○○。
二、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右開犯行，辯稱：伊不認識丙○○， 賴某 信口開河證述伊販賣安非他命，前後供述不一，並不實在，伊絕無販賣安非他命云云。
二、經查：
㈠、本件證人丙○○於警訊時證稱：「（你所吸食安非他命來源為何？）我之前均是向 翁三本 購買來吸食的，之後因為翁三本入獄服刑後，我才開始向 瑞芳 一名綽號『長腳』男子購買安非他命吸食」、「（你共向綽號『長腳』男子購買安非他命幾次？）我共向綽號『長腳』男子購買安非他命二次」、「我第一次向綽號『長腳』之男子購買安非他命一兩（三十七‧五公克）價錢是三萬元，另一次是向『長腳』朋友購得安非他命半兩（十八‧五公克）價錢是一萬五」、「我向『長腳』是於八十五年十月左右向其購買安非他命的，另一次向其朋友購買安非他命是八十六年元月初，二次均是送到我家中」、「（今警方提供甲○○．．．之口卡相片，是否就是他要賣安非他命予你之人？）就是他本人無誤」等語（見偵卷第六頁、第七頁），嗣其於原審調查時復證稱：「（安非他命如何來？）之前向別人買的，認識吳（指上訴人）後就向他買」、「（何時開始？賣幾次？）八十五年九月認識甲○○，大約向他買三、四次，他說如果買多一點，價格較便宜，八十五年九月間第一次三萬元，八十五年十月第二次二萬多元，第三次十一月間大概買二、三萬元，第四次大約十二月，也是二、三萬元」、「（那時吳綽號？）叫長腳」、「（是否為在庭被告甲○○？）對」等語（見原審卷第六十三頁），互核證人前開兩次證述，雖就其向被告購買安非他命之次數及金額略有不同，但其所指曾向被告購買安非他命基本事實之陳述，則前後一致，查證人於警局初訊時，即謂與被告雙方並無仇恨或糾紛（見偵卷第七頁），其當無故為誣攀之理。
㈡、依卷附通訊監察之通話記錄表所載，其上雖無丙○○所指伊與被告聯絡用之0000000號電話通訊記錄，但卻有「長腳」與「 阿斌 」於八十五年十二月間、八十六年一月間多次以0000000、0000000、0000000等電話相互通話討論購買安非他命之記錄（見偵卷第九頁反面、第十一頁、第十五頁、第十六頁），該0000000、0000000為丙○○住處電話，業據其於本院審理中供明於卷。另被告供稱：該0000000電話是屬一家汽車修理廠所有，其曾前往該廠修理車子，對伊不熟悉者會稱呼伊「落仔腳」（台語發音，意即「長腳」），且上開監聽通話記錄中似有伊之聲音等語（見偵卷第二十六頁反面、原審卷第三十三頁、更一卷第三十九頁、第七十八頁），而證人丙○○亦坦認友人均稱呼伊為「阿斌」（見偵卷第二十九頁反面，原審卷第四十三頁反面）。顯示被告與丙○○曾多次聯絡討論購買安非他命，益見證人丙○○所指向被告購買安非他命乙節非虛，堪予採信。
㈢、雖證人丙○○於本院更一審調查及本院審理時否認曾向被告買過安非他命暨有說過通訊監察譯文內之話云云（見更一卷第六十六頁、第八十七頁、本院審理筆錄），然空言翻異，並未舉證以明其說，已不足憑信，參酌其於檢察官偵查中所稱：「（二月三日被抓時有指認向落腳仔買過安非他命？）我亂講的，因警方一定要我交代，我才會如此說的」（見偵卷第二十九頁），但查其於警詢時不惟指認被告，且亦指曾向翁三本購買安非他命吸食，是證人殊非為交待毒品來源而信口開河，臨供亂指被告販賣，尤其證人丙○○於八十六年二月三日為警查獲時，雖未查得安非他命，但卻扣得一個內含安非他命殘渣之保濟丸瓶子，有搜索扣押證明筆錄影本在卷可憑，則證人丙○○有向被告購買安非他命事實，應可認定。
綜上，本件犯罪事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行堪予認定，應依法論科。
二、查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告同年月十一日生效在案，不得非法販賣，被告違反此項規定，非法販賣，核係犯同條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。而被告犯罪後政府為防制毒品危害、維護國民身心健康將安非他命列為第二級毒品，依毒品危害防制條例管制處罰，並於八十七年五月二十日公布，同年0月000日生效，本件被告行為後法律已有變更，比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為人，自應依刑法第二條第一項但書，適用最有利行為人之法律即修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪處罰。其非法持有安非他命之低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收。又其四次之販賣行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。
公訴意旨雖未敘及被告於八十五年十月間以外，非法販賣安非他命予丙○○之事實，惟此部分與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審究，附此敘明。
三、原審論處被告罪刑，本非無見，惟被告行為後，麻醉藥品管理條例已於民國八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並於同年月二十二日生效，已如前述，原審未及比較新舊法適用，仍有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，予以改判。爰審酌被告販賣安非他命戕害他人身心、惡性非淺、及其犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、公訴意旨另以被告於八十六年三月上旬，在基隆市○○○路○○○號乙○○住處附近，以每六兩八萬元之價格，非法販賣安非他命予乙○○供其非法吸用，因認被告另涉非法販賣安非他命罪嫌云云。
㈠、按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查質必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定即與上開規定有違。矧修正前肅清煙毒條例第十三條規定：犯第五條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條、第九條第一項、第二項、第七項或第十條第一項、第二項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。則販賣、施用或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。（最高法院九十二年台上字第一九七四號判決參照）。
㈡、本件公訴人指控被告販賣安非他命予乙○○，係以證人乙○○警訊、偵查中之指述為唯一論據。惟訊據被告堅決否認販賣安非他命予乙○○，且證人乙○○於警訊中供述：「（你所持有之安非他命來源？．．．）安非他命是向綽號「 雞仔泉 」購買的，差不多一個禮拜前「雞仔泉」到我住處附近交易乙包約六兩重，新台幣八萬元」（見偵卷第三十七頁）；於檢察官偵查中供述：「（庭呈「甲○○」之照片，是否賣安非他命給你之「雞仔泉」？） 林顯華 有看過雞仔泉，而我與雞仔泉沒有見過幾次，我不能確定是否為甲○○，又我曾拿四萬要向雞仔泉買，但被他黑掉之後，由林顯華幫我找到雞仔泉之後，找到之雞仔泉之人與照片之人很像，應該是他。」（見偵卷第六十頁），就購買之數量前後迴異，已有瑕疵可指。
㈢、證人乙○○於原審再到庭結證稱：被告與其係國中同學，因當時其遭法院通緝，為躲避追緝，乃拿出四萬元請被告幫其購買安非他命，不料被告竟將該四萬元花用，又避不見面，其因氣憤，所以才在警訊中指稱被告販賣，後被告知其指認後，乃陸續返還該四萬元，其未曾向被告購買等語（見原審卷第四十一頁反面、第四十二頁），堅詞否認向被告購買安非他命，此外，本院經積極查證，又查無其他證據足認被告販賣安非他命予乙○○，揆諸前揭說明，自不能單憑證人乙○○有瑕疵之供述，率認被告有此部分犯行，被告此部分犯行既無證據證明，原應為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第二條第一項但書、刑法第十一條前段、第五十六條判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十三年三月四日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官黃聰明法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國九十三年三月五日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一：
①違反前條之規定，其屬於第二條第一款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
②違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金