裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上字第51號民事判決
裁判日期：民國103年02月07日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決102年度上字第51號上訴人博士國際開發有限公司兼上一人法定代理人 莊明祥 共同訴訟代理人 鄭敦宇 律師被上訴人 郭來葉
曹應廉 共同訴訟代理人 邱一偉 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國102年7月15日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人博士國際開發有限公司給付被上訴人郭來葉超過新臺幣柒拾萬伍仟肆佰壹拾貳元及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人博士國際開發有限公司負擔百分之二十九、上訴人莊明祥負擔百分之六十九，餘由被上訴人郭來葉負擔。
事實
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件僅上訴人即被告博士國際開發有限公司（以下簡稱博士公司）、莊明祥就原審判決關於其敗訴部分提起上訴，被上訴人郭來葉就原審判決其敗訴部分，並未不服而提起上訴，且於本院亦未提起附帶上訴。是本院僅於上訴人博士公司、莊明祥於原審敗訴之範圍內為審理，合先敘明。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24、25條定有明文。次按，公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。公司變更章程、合併、解散及清算，（有限公司）準用無限公司有關之規定，公司法第79條、第113條定有明文。查上訴人博士國際開發有限公司（下稱博士公司），經經濟部於民國100年12月29日以經授中字第0000000000號函命令解散，依公司法第24條規定應行清算，而博士公司全體股東於100年12月27日決議選任莊明祥為清算人，此有經濟部中部辦公室經中三字第00000000000號書函及其附件可稽（見原審卷一第119至123頁）。依公司法第25條規定，博士公司於清算範圍內，視為尚未解散，另依公司法第8條第2項規定，莊明祥則為博士公司負責人，合先敘明。
三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文。查上訴人博士公司上訴後，主張因郭來葉違反就業服務法造成其損害即罰金新臺幣（下同）10萬元部分（臺灣花蓮地方法院100年度花簡字第841號刑事判決），應予抵銷。雖被上訴人郭來葉抗辯上訴人博士公司此項抵銷之主張，在原審102年6月5日言詞辯論時業已當庭撤回，其於二審審理程序中就已經撤回之抵銷主張再行提出，不僅故意延滯訴訟程序，亦明確違背「禁反言原則」及誠實信用原則，應不得於第二審再行提出。惟查，此項抵銷之抗辯事由，因業經刑事判決確定，故事證明確，且不甚礙本訴之程序進行。且若不准為抵銷之主張，則博士公司勢必針對此部分另外起訴求償，徒增博士公司及郭來葉之訴訟勞費，實不符合經濟原則，且有顯失公平之虞。故其於第二審程序再為提出，揆之前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：㈠被上訴人郭來葉原擔任上訴人博士國際開發有限公司業務人
員，其薪資給付方式本係就服務之案件比例抽成。嗣於98年9月間，博士公司負責人即上訴人莊明祥為填補原執行長 王晴儀 遺留之業務部主管職缺，便聘請被上訴人郭來葉擔任公司業務經理，負責該公司業務之推廣及進行，雙方並約定98年10月以前若為博士公司本身的客戶（以下稱「公司件」，例如博士公司向業務員買斷，或是由負責人莊明祥自行招攬），卻委由被上訴人郭來葉服務者，則由其與博士公司就每年服務費對分（服務費第1年為1,800元、第2年為1,700元、第3年為1,500元）；博士公司所必須分擔的營業稅，也兩方各自負擔一半。若是由被上訴人郭來葉自行招攬的客戶，全部利潤由其享有，但必須支付博士公司因此負擔的營業稅。至98年10月以後，因被上訴人郭來葉擔任博士公司之業務經理，負責公司件之服務，並且負責培訓、督導業務人員的工作，故不再抽取一半之服務費，並與上訴人莊明祥談妥固定領取每月2萬元之薪資。惟由被上訴人郭來葉自行招攬的客戶，仍維持全部利潤由其享有，但必須支付博士公司營業稅金。然被上訴人郭來葉自改任博士公司之業務經理後，卻未曾領得任何薪資，此因被上訴人郭來葉為博士公司負責人即上訴人莊明祥之岳母，因此在其央求下，被上訴人郭來葉乃同意繼續出任業務經理，待日後再一併支領薪資。詎上訴人博士公司因經營不善，於100年9月底停業，並於同年12月間遭經濟部命令解散，是以郭來葉自98年10月至100年9月共24個月之薪資48萬元未領取。
㈡另因上訴人博士公司出現嚴重營運不良、資金周轉不靈，公
司負責人即上訴人莊明祥向被上訴人郭來葉提出長期、多次借貸要求，並約定一旦博士公司有資金，就償還借款。雙方就上訴人博士公司之所需，經會計填寫博士公司採購請示單或零用金支付憑證後，自100年4月至10月期間，上訴人博士公司共向被上訴人郭來葉借貸1,877,616元，期間上訴人博士公司已陸續償還被上訴人郭來葉562,620元，因此上訴人博士公司尚欠被上訴人郭來葉1,314,996元。另被上訴人郭來葉擔任上訴人博士公司業務經理期間，於100年5月至10月間，為博士公司代收多筆款項，但因博士公司始終未能與被上訴人郭來葉對帳，並完成結算，因此被上訴人郭來葉尚有973,744元之帳款未能交付上訴人博士公司，經相互抵銷結果，上訴人博士公司尚應支付被上訴人郭來葉薪資及借款共821,252元（480,000+1,314,996-973,744）。爰依民法第482條、第474條規定，請求上訴人博士公司給付被上訴人郭來葉821,252元（其中超過805,412元部分於第一審敗訴確定）。
㈢另上訴人莊明祥個人經濟出現嚴重入不敷出之情形，陸續向
身為其岳母之被上訴人郭來葉借貸，以支應其個人車貸、信用卡費、電話費、律師費、生活費等等，共739,444元。上訴人莊明祥向被上訴人郭來葉借貸時雖未明定清償期，但自博士公司100年9月間停業後，被上訴人郭來葉即多次向上訴人莊明祥要求返還全部借款，上訴人莊明祥均置之不理，至遲被上訴人郭來葉已於101年1月10日花蓮縣政府勞資爭議調解會議上，催告上訴人莊明祥返還所欠之借款，上訴人莊明祥仍未償還，爰依民法第474條規定，請求上訴人莊明祥清償其個人借貸739,444元。
㈣又被上訴人曹應廉係被上訴人郭來葉之友人，應被上訴人郭
來葉之請託，同意借貸款項予上訴人莊明祥，嗣經上訴人曹應廉與上訴人莊明祥於100年10月27日對帳後，上訴人莊明祥自承尚有1,094,000元未清償，並同意於100年12月31日全部還清，是莊明祥基於公司負責人地位，在公司沒有真正自有資金（或資本已經虧損怠盡）的情形下，以個人身分向被上訴人曹應廉借款後，轉交公司支應，仍無解於借款人是莊明祥此一事實。上訴人莊明祥迄今仍未清償上揭借款，爰依民法第474條規定請求上訴人莊明祥清償1,094,000元。
㈤並聲明：
⒈上訴人博士公司應給付被上訴人郭來葉821,252元（其中超過805,412元部分於第一審敗訴確定）。
⒉上訴人莊明祥應給付被上訴人郭來葉739,444元。
⒊上訴人莊明祥應給付被上訴人曹應廉1,094,000元。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人郭來葉與上訴人博士公司間原存有委任契約，約定
報酬為其按件收取簽約金，並將每月收取服務費與上訴人博士公司均分，各得半數。嗣被上訴人郭來葉被聘任為經理時，上訴人同意郭來葉自98年9月起改為固定薪資，月薪2萬元，不再領取外勞之簽約金、服務費，被上訴人郭來葉則主張除固定月薪2萬元外，仍繼續收取外勞簽約金、服務費，顯見雙方未達成變更委任契約內容之合意。又被上訴人郭來葉既係擔任業務經理，經理人如何成立僱傭關係？是其不得主張民法第482條請求給付勞務報酬。且上訴人博士公司經營良好，並無嚴重經營不良，資金周轉不靈情事，此依財政部台灣省北區國稅局營業人銷售額與稅額申報書可知，根本沒有貸款之需求，更未向被上訴人郭來葉借取任何款項。而被上訴人郭來葉自100年4、5月起，擔任業務經理職，所有公司入帳均歸其一人保管，對外亦使用其個人帳戶，並由其負責公司全部收取款項提撥，支付各項公司支出，上訴人博士公司收入遠大於支出，並無必要，更從未要求或同意被上訴人郭來葉自其個人財產墊支。而從上訴人博士公司所提證據及證人 黃曉娟 證述，可知被上訴人郭來葉所主張之借款均係由公司款項支出，爰否認有被上訴人郭來葉所述博士公司已償還其借款562,620元之事實。
㈡另被上訴人郭來葉提出原證五（見原審卷第83至109頁）「
郭來葉借貸莊明祥私人款項總表」，係自行製作之表格，應不得為證。又其附件有部分項目係上訴人莊明祥向上訴人博士公司之借款，並無返還被上訴人郭來葉之義務；有部分項目係上訴人博士公司營業支出款項，且係由博士公司支出，非上訴人莊明祥與被上訴人郭來葉間之私人借貸，上訴人莊明祥亦無返還被上訴人郭來葉之義務。而從上訴人所提證據及證人黃曉娟證詞，可知被上訴人郭來葉所主張之款項均係由公司款項支出，郭來葉擔任經理，為博士公司上下唯一之主管職人員，依委任之法律關係，有於本件訴訟中提出當時帳簿表冊之義務，竟不提出，依舉證責任之公平性，應對其為不利之認定。
㈢又上訴人莊明祥與被上訴人郭來葉原為女婿與岳母之關係，
上訴人莊明祥因經營人力仲介業獲利頗豐，好意介紹毫無經驗之被上訴人郭來葉進入博士公司，郭來葉自此時起，開始從事人力仲介業，每月領取數萬元至十餘萬元之報酬。99年間郭來葉眼見人力仲介業前景良好，遂興起投資人力仲介業之念頭，希望投資入股，分享更大利潤，但公司增資程序較為繁雜，莊明祥當時亦有擴大業務之想法，遂提議由郭來葉貸款與公司作為公司資金來源，同時被上訴人郭來葉賺取高額利息，雙方互得其利，只是未正式簽立合作契約書。而證六（見原審卷第110頁）對帳單上記載「金主」字樣（私人借貸沒有人會用金主二字）、貸款金額、分期償還（包含高額利息），即是金主對上訴人博士公司投資，借得款項係交予上訴人博士公司作為營業使用，已還款金額及利息亦係由上訴人博士公司應收取服務費扣抵，並非上訴人莊明祥私人借貸，然因上訴人莊明祥擔任博士公司董事長，及當時博士公司已經勞委會命令停業，不得再以公司名義進行各種業務，始將公司債務誤載為其個人借款，對帳單上記載：「本人莊明祥向曹應廉借取費用計新臺幣壹佰零玖萬肆仟元整，預計於100年12月31日還清，以茲證明，莊明祥100.10.27」乃錯誤之意思表示，非不得以訴狀繕本之送達，作為撤銷意思表示之方法。再查，該筆借款實質上為公司借款，博士公司與莊明祥雙方又無債務承擔之意思表示存在（從未商談債務承擔問題），被上訴人曹應廉起訴意旨復未有何上訴人莊明祥承擔此一債務之主張，自無由請求上訴人莊明祥清償上訴人博士公司借款。
㈣並聲明駁回被上訴人之訴。
三、原審以被上訴人郭來葉確實自98年10月起與上訴人博士公司負責人莊明祥約定，除就行政職勞務部分每月領取2萬元報酬外，另就其招攬之客戶仍有服務費收取權，故得請求上開薪資共計48萬元；暨被上訴人郭來葉確實為上訴人博士公司墊款借支餘額325,412元、被上訴人郭來葉、曹應廉分別借款予上訴人莊明祥各739,444元、1,094,000元，而為被上訴人部分勝訴之判決。上訴人博士國際開發有限公司、莊明祥不服原判決提起上訴，補充陳述略以：
㈠被上訴人郭來葉為上訴人博士公司之唯一經理人，其餘公司
人員則為會計人員、行政人員及業務員，此由郭來葉於原審自稱為博士公司經理，證人均證述被上訴人郭來葉為博士公司之經理，及郭來葉自行提出博士公司之文件、支出憑證，其均以經理人自居，並實際負責管理博士公司行政、財務、報稅等事務等情，可證被上訴人郭來葉與上訴人博士公司間為委任關係，且雙方之拆帳方式為：博士公司引進外勞時，簽約金及服務費均對分（簽約金每件15,000元；服務費第1年為1,800元、第2年為1,700元、第3年為1,500元）；至公司所必須分擔的營業稅，雙方各自負擔一半。被上訴人郭來葉曾於98年10月間以「共體時艱」為由，向被上訴人莊明祥表示改為每月領取固定薪資2萬元，莊明祥（博士公司董事長）表示同意，並為其申報勞保投保薪資（詳如卷附投保資料），莊明祥之意思表示為同意郭來葉改領取固定薪資，不再以簽約金、服務費對分拆帳之方式給付薪資。莊明祥並曾交代公司會計人員，郭來葉可領取每月2萬元之固定薪資，但郭來葉事後反悔，從未領取每月2萬元之固定薪資，且仍繼續以拆帳方式保留外勞之簽約金、服務費，此事遂無疾而終。詎料，郭來葉遭解雇後，竟突然提起該98年間之陳年舊事，突而要求博士公司給付固定薪資，又要求簽約金、服務費應對分拆帳或全部保留，顯不符合「共體時艱」之契約本旨。被上訴人郭來葉既稱上訴人博士公司98年中以後營運不良，其原無支領薪資，為「共體時艱」，繼續擔任業務經理，日後再領取薪資云云，並未說明其續任「經理」如何定性為「僱傭關係」？經理人如何能成立「僱傭關係」？是其不得主張民法第482條。又被上訴人郭來葉續任經理時，依上述上訴人莊明祥係同意改為支付底薪每月2萬元，不再領取外勞之簽約金、服務費，但被上訴人郭來葉尚且主張其繼續收取、保留外勞之簽約金、服務費均為其所有，顯然雙方並未達成變更委任契約內容之合意。原審不依法認定被上訴人與上訴人博士公司間為委任關係，認為「經理」是僱傭契約，實難令人甘服。
㈡另上訴人博士公司、莊明祥均否認有與被上訴人郭來葉成立
借貸契約，被上訴人郭來葉空言主張，未能具體說明究竟何時、何人、何地成立借貸關係，復未能舉證以實其說，自無足採。復自被上訴人自己所提證據及證人黃曉娟證述可知，其所主張之款項均係公司款項支出。蓋關於博士公司收取外勞服務費（外勞及雇主名冊詳如原審卷內之博士公司報表），外勞及雇主確實有支付簽約金、服務費與博士公司之業務員，上開事實兩造並不爭執，至於博士公司之業務員將款項交付與會計黃曉娟（所有業務員之證述大致相符；黃曉娟於原審作證時亦承認屬實），亦無爭執。茲有爭議者，黃曉娟證稱其收款已經全部交付與郭來葉，但郭來葉否認黃曉娟有將款項交付與伊？無論如何，既然服務費等應收款項為會計人員所收取屬實，博士公司亦無其他週轉困難之情況，博士公司根本沒有必要向郭來葉借款？郭來葉身為博士公司唯一之經理，當無不知此事之理。郭來葉訴請博士公司返還墊款（或借款）1,314,996元，實為郭來葉保管博士公司之款項，其將款項用於公司支出，不過履行受委任之交付款項義務而已，並無借貸關係存在，雙方從無借貸契約之合意可言。又被上訴人郭來葉擔任經理，在其提出之證據上，無不以經理職稱簽名、蓋章，所有證人（業務、行政及會計人員）也都證稱郭來葉為博士公司經理，顯見 郭來葉有 管理公司之職權，尤其業務及收取及保管公司款項之權限。且依委任之法律關係，其本有於本件訴訟中提出當時帳簿表冊之義務，竟完全不願意提出，其將公款誆稱為其私人款項，再虛捏借貸關係，請求返還借款云云，依舉證責任之公平性，自應對其為不利之認定。另被上訴人郭來葉主張之739,444元係莊明祥透過博士公司正常請款程序向博士公司取得，莊明祥從未與郭來葉間有何借貸之約定。此由，郭來葉提出博士公司之單據、憑證載明上開739,444元係博士公司支出，其上有會計及經理（即郭來葉）簽章，即可得知郭來葉提領並交付739,444元時，係交付其擔任經理代收及保管之款項；縱係郭來葉個人代墊之款項，亦應認為係郭來葉貸款與博士公司之款項（假設語氣），並無可能形成郭來葉與莊明祥間私人借貸之約定，郭來葉與莊明祥雙方從未就此借貸契約有何合意可言。又博士公司僅有經理郭來葉一人，綜理博士公司各項業務，別無其他經理人，則博士公司在郭來葉擔任經理期間，沒有開立任何公司帳戶，全部公司款項均委由郭來葉一人保管，郭來葉保管博士公司款項既然有公私不分之情形，自不得以其自個人帳戶提領之事實，推論為其個人借出。況被上訴人郭來葉並未說明或舉證本件請求之739,444元為其私人支付款項，自屬無從證明該筆739,444元為其個人財產。
㈢又於99年間，被上訴人郭來葉見人力仲介業前景良好，興起
投資獲利之念頭，上訴人莊明祥當時亦有擴大業務之想法，遂提議由郭來葉貸款與公司作為公司資金來源，被上訴人郭來葉賺取高額利息，雙方互得其利。此為被上訴人提出對帳單，記載「金主」字樣、貸款金額、分期償還（包含高額利息）之由來，上訴人博士公司承認對帳結果，尚有對帳單所載1,094,000元之欠款。然上訴人莊明祥否認系爭借款為其私人借款，借款亦非用於償還私人債務，實則上開借款為上訴人博士公司之借款，借得款項係交付與上訴人博士公司，作為博士公司營業使用、已還款金額及利息係由上訴人博士公司支付、及對帳單載明「金主」字樣等情，可見該筆借款為公司借款無疑。雖上訴人莊明祥在對帳單載有：「本人莊明祥向曹應廉借取費用計新臺幣壹佰零玖萬肆仟元整預計於100年12月31日還清，以玆證明。莊明祥100.10.27」等文字，不無借貸關係存在於上訴人莊明祥與曹應廉間之語意，但查上訴人莊明祥當時因擔任博士公司董事長及當時公司已經勞委會命令停業，不得再以公司名義進行各種業務，始將公司債務誤載為其個人借款，係錯誤之意思表示，已於原審以訴狀繕本之送達，作為撤銷意思表示之方法。再查該筆借款實質上為公司借款，博士公司與莊明祥雙方又無債務承擔之意思表示，再參被上訴人郭來葉起訴意旨，復未有何債務承擔之主張，可見本件爭點為借款人究竟為被告博士公司或上訴人莊明祥，並無債務承擔之真意。
㈣對被上訴人答辨之陳述略以：被上訴人郭來葉未依公司法辦
理經理人登記，僅係其是否取得公司法上職權、義務及保障善意第三人之問題，就內部委任關係並無任何影響。另關於郭來葉違反就業服務法造成博士公司損害10萬元部分（臺灣花蓮地方法院100年度花簡字第841號刑事判決），因事證明確，不甚礙本訴之程序進行，郭來葉應負賠償責任。如果不准為抵銷之主張，則博士公司勢必針對此部分另外起訴求償，實不符合經濟原則（光是雙方律師費就超過10萬元），徒增博士公司及郭來葉之訴訟勞費，應准上訴人於二審為抵銷之主張。
㈤並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回，訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人答辯除引用原審所提外，另補充如下：㈠被上訴人郭來葉事實上對於博士公司並無經營權，可見所有
的業務抽成比例及服務費之收取方式均是由業務直接與莊明祥洽談即可證明。況且，上訴人博士公司並依公司法之規定任命被上訴人郭來葉為經理人，也未依公司法第29條第1項、公司之登記及認許辦法第9條相關規定登記被上訴人郭來葉為經理人。因此上訴人所稱被上訴人郭來葉為經理人，兩造之間關係適用委任關係云云，顯非有據。
㈡原審傳訊證人黃曉娟已證述其在博士公司任職期間支出的所
有金錢來源，均係證人向被上訴人郭來葉取用，而郭來葉為上訴人博士公司、莊明祥支出之款項，亦經證人黃曉娟登載於公司財物請示單、請款單、零用金支付憑證之上，金額共達1,861,776元。而博士公司由黃曉娟收取後交予郭來葉之公司款項共計562,620元，郭來葉另收取之應返還款項金額為973,744元，因此上訴人博士公司應返還被上訴人郭來葉借款325,412元。又博士公司尚欠被上訴人郭來葉薪資48萬元，因此上訴人博士公司尚應給付被上訴人郭來葉804,412元。
㈢另依被上訴人所提出之財物請示單、請款單、零用金支付憑
證所載，有多項支出均係屬於上訴人莊明祥之個人支出，並經原審調查甚明，且上訴人有借支之事實亦經證人黃曉娟證述。因此上訴人應給付被上訴人郭來葉739,444元。㈣上訴人莊明祥既然是以自己的名義向被上訴人曹應廉借貸，
不論借得的款項用在何處，是否全數用作博士公司之營運，均不因此變更借貸契約相對人為何人。而且莊明祥所述是以公司負責人地位借貸，不但與事實不符，且與契約書上之記載大相逕庭，自難憑信。
㈤上訴人於原審時已提出多種抵銷之抗辯，而臺灣花蓮地方法
院100年度花簡字第841號判決所判罰之10萬元，亦早在其原審程序所提抗辯之內。但上訴人於原審102年6月5日言詞辯論時就「被告公司關於抵銷部分之主張全部撤回」，此見該次審理筆錄第15頁到數第3行甚明。因此上訴人於二審審理程序中就已經撤回之抵銷抗辯再行主張，不但故意延滯訴訟程序，也明確違背「禁反言原則」及誠實信用原則。
㈥並聲明：駁回上訴。
五、本院判斷及得心證之理由：㈠被上訴人郭來葉得依僱傭關係請求上訴人博士公司給付薪資48萬元：
⒈被上訴人郭來葉主張其原為上訴人博士公司業務人員，98年
10月受博士公司聘僱擔任該公司業務經理，本與上訴人即博士公司負責人莊明祥約定就該職每月應領薪資2萬元，惟自98年10月至100年9月公司歇業止未曾領得薪資乙節，上訴人博士公司於原審及本院審理中均不加以爭執，並經證人即該公司前會計 潘文琪 於原審審理中證述在卷（見原審卷二第38頁背面），堪信為真實。
⒉上訴人博士公司雖辯稱被上訴人郭來葉為經理人，與公司間
為委任契約關係，其應領報酬僅能在月薪2萬元或與上訴人博士公司對半拆帳方式中選擇其一云云。惟稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。查被上訴人郭來葉既與上訴人博士公司負責人莊明祥約定，由被上訴人郭來葉擔任博士公司之經理，為博士公司服勞務，由博士公司支付月薪2萬元，是兩造既約定此項薪資報酬，即成立上開法條所稱之僱傭契約，殆無疑義。
⒊且被上訴人郭來葉除每月固定領薪2萬元之外，就其個人招
攬之客戶享有收取服務費，無庸與公司拆帳，僅須將應負擔之稅金繳給公司乙情，業據證人即上訴人莊明祥之阿姨、上訴人博士公司前任執行長王晴儀於原審證稱：「（問：原告民事準備書狀㈢所載原告郭來葉與被告公司拆帳方式，是否屬實？）對於原告郭來葉擔任公司業務經理有無與莊明祥談妥固定底薪每月二萬元我並不清楚，但郭來葉自行招攬之客戶，其仍可收取服務費，只是與我相同，必須將服務費之稅金繳給公司」、「（問：妳剛所述，妳沒有涉及會計業務，也說離開行政職後很少去公司，怎會知道98年10月後，郭來葉可以把公司的服務費據為己有，不上繳給公司，依據為何？）是莊明祥在閒聊的時候告訴我的」等語在卷可佐（見原審卷二頁第37頁）；證人潘文琪於原審亦證述：「（問：原告郭來葉有權利一個月領二萬元，依據為何？）之前的會計 石鳳玉 、老闆莊明祥及原告郭來葉有講過此事。」、「（問：是從何時開始，郭來葉可以一個月領二萬元？）我不記得了。」、「（問：何時聽到石鳳玉、莊明祥說過此事？）石鳳玉是在我交接時跟我說的，而我在交接後未久郭來葉就跟我說她每個月可領二萬元薪資，我向莊明祥求證後得知。」、「（問：郭來葉收取之簽約金及服務費如何與公司拆帳？）簽約金是屬於業務員應得帳款，所以沒有入公司帳，服務費只有交稅金部分，這些都是前會計交接下來的。」等語綦詳（見原審卷二第39頁）。
⒋是從上開證人證述可知，被上訴人郭來葉確實自98年10月起
與上訴人博士公司負責人莊明祥約定，除就增加之行政職勞務部分每月領取2萬元報酬外，另就其招攬之客戶仍有服務費收取權。而上訴人博士公司自98年10月至100年9月止，並未給付被上訴人郭來葉每月應領行政職薪資2萬元計48萬元，亦為兩造所不爭，是被上訴人郭來葉依民法第482條僱佣之規定，依其與上訴人博士公司約定，請求上訴人博士公司給付上開行政職薪資，應屬有據。又上訴人博士公司抗辯被上訴人郭來葉應就每月另取薪資2萬元及繼續領取服務費二者僅能擇一，不能並存，故就薪資部分雙方意思表示並未合致，被上訴人郭來葉不得請求等節，因與上開證人所證不合，上訴人博士公司又未能舉證以實其說，已無可採。
⒌至上訴人博士公司另以與被上訴人郭來葉係屬委任關係云云
置辯，然按「勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷」（最高法院97年臺上第1542號判決要旨參照）。次按「所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地」（最高法院85年臺上第2727號判決意旨參照）。經查，被上訴人郭來葉雖掛以「業務經理」職銜，然核其身分，仍屬博士公司內部之職員，此觀之前揭郭來葉仍得以業務員身分收取簽約金及服務費即可得徵。復且，被上訴人郭來葉本即受僱於博士公司為業務員，擔任「業務經理」職務後，除仍兼有前開業務員之身分外，並無任何證據可證其因更換新職銜而擁有何等獨立之事務裁量權，充其量僅增加公司內部行政之工作而已。且上訴人博士公司未能舉證證明與郭來葉間有何訂定委任契約、授予郭來葉何等權限或郭來葉確有自行裁量決定處理事務之具體事證，殊不得僅以郭來葉具有「業務經理」之職銜，即謂雙方成立委任關係。是上訴人博士公司依委任關係主張郭來葉為博士公司唯一之經理，綜理博士公司全部業務云云置辯，自乏實據，顯不可採。
⒍此外，上訴人博士公司並未依公司法規定登記被上訴人郭來
葉為其經理人，此有公司登記事項卡在卷可稽，更無從認定博士公司係「委任」郭來葉為經理。又被上訴人郭來葉固自承有收取各項公司款項（見原審卷一第73至82頁），惟其所收取者尚有其他業務員應繳回公司之服務費（由郭來葉代收）等，並非全數均為公司件應收取之款項，亦難認郭來葉有專門收取公司款項之權限，或博士公司之款項收取僅「經理」始能為之。況證人潘文琪復證稱：伊大約在98或99年進入上訴人公司，在100年左右離職；開始擔任行政職務，一個月後就轉會計，離職前又轉作行政職；被上訴人郭來葉擔任業務經理，後期有幫公司件去收取款項，郭來葉在伊任職期間並無積欠公司任何款項未交還；在擔任博士公司會計職務期間，業務員所收取之簽約金、服務費均存入戶名為博士開發有限公司之花蓮二信帳戶，僅會計與老闆可以去動用公司的帳戶，業務經理郭來葉不行；郭來葉簽約金不入帳，服務費只繳稅金，此處理方式莊明祥知悉等語（見原審卷二第38、39頁）。綜上以觀，可知被上訴人郭來葉除擔任博士公司業務經理行政職外，仍兼有業務員之身分得收取簽約金及服務費，簽約金不入帳，服務費只繳稅金，被上訴人就此亦屬知悉，及郭來葉雖有收取公司款項，但均全數交予證人即公司會計潘文琪未有積欠，證人將款項存入以博士公司名義開戶之花蓮二信專戶內，僅會計與老闆（即被上訴人莊明祥）可動用，被上訴人郭來葉縱為業務經理亦無權動用等情節，顯然郭來葉縱收取公司款項亦依規定繳回公司會計入賬，並無任何財務上、乃至於公司經營事項之獨立裁量權，自係在從屬關係下提供其職業上之勞動力，就收回之款項並無運用之決定權，性質上不過近於收費員而已。又倘如上訴人博士公司主張委任被上訴人郭來葉為經理人，豈有郭來葉無權動用公司帳戶，卻僅有博士公司負責人莊明祥、會計得動用之理？足見被上訴人郭來葉僅係擔任行政職之工作，尚非受委任為具有一定權限之經理人。此外，上訴人博士公司未能舉證證明所主張被上訴人郭來葉實際負責管理博士公司行政、財務、報稅等事務之事實，徒以「業務經理」之虛銜，主張與被上訴人郭來葉間係成立委任關係，尚非可採。
⒎綜上，被上訴人郭來葉與上訴人博士公司間僅係上下從屬之
僱傭關係，而非授予一定事務獨立裁量權之委任關係，且兩造間所約定每月2萬元薪資未曾給付部分亦無爭執，從而被上訴人郭來葉依僱傭契約約定請求上訴人博士公司給付自98年10月至100年9月共24個月之薪資48萬元，應屬有據。
㈡被上訴人郭來葉得依消費借貸關係請求上訴人博士公司給付225,412元，請求上訴人莊明祥給付739,444元：
⒈被上訴人郭來葉就其於100年4月至10月為上訴人博士公司、
莊明祥墊款、借貸之事實，業據提出由公司會計黃曉娟業務上製作之財物採購請示單、請款單、零用金支付憑證等件為憑（見原審卷一第12至72頁原證三影本、第83至109頁原證五影本），經於原審當庭提示被上訴人郭來葉所保存之上開單據憑證原本查對，上訴人亦表示就形式上之真正不爭執（見原審卷二第92頁），堪信為真。上訴人博士公司辯稱該公司體質良善，營收穩定，無舉債必要，主張被上訴人郭來葉為上訴人博士公司支出之金錢，係屬公司自有之款項，非被上訴人郭來葉私人之墊款借貸等語，並提出財政部臺灣省北區國稅局營業人銷售額與稅額申報書（100年1至10月）為證（見原審卷一第140至144頁），及於本院審理中請求傳喚證人即記帳士 楊曜銘 ；上訴人莊明祥則辯稱：其經營博士公司，每月領有相當薪資，其名下有房地、汽車，並無向被上訴人郭來葉借貸必要，如有借貸，亦係向上訴人博士公司借得款項，有部分移作為公司營業所用云云。
⒉經查，被上訴人郭來葉為上訴人博士公司及莊明祥墊款借貸
之事實，業據證人即上訴人博士公司會計黃曉娟於原審證述：「（問：任職期間？）我在100年5月25日到職，100年9月公司停牌後就離職」；「（問：在你任職期間，就你所知被告公司的收入是否足以供給支出？）收入部份我不是很清楚，郭來葉比較清楚，支出部分我很清楚。」；「（問：你任職原告公司期間，公司有無向郭來葉借錢？）那應該不算借錢，那是公司的收入」；「（問：公司收入部份你方才稱不清楚，為何你又能認定從郭來葉取得之金錢都是公司收入，而不包含從郭來葉的個人借貸？）因為有些客戶我們不清楚，郭來葉向客戶收取的金錢我也不清楚」；「（問：是否不能認定從郭來葉收取的金額都是公司的收入？）是的。」；「（問：你在原告公司任職期間公司所有支出是否也都向郭來葉拿錢？）對」；「（問：你在原告公司任職期間莊明祥個人的所有支出是否也都向郭來葉拿錢？）莊明祥當時是老闆，他有權跟公司拿錢」；「（問：你在原告公司任職期間，支出憑證所載莊明祥個人的所有支出是否也都向郭來葉拿錢？）是的」；「（問：是否不論你有無在零用金支出憑證上寫明「向經理請款」，只要公司或莊明祥的個人支出都是向郭來葉拿的？）對」；「（問：方才原告訴代提示零用金支出憑證，你稱都是向郭來葉請款，郭來葉付款的錢是個人的錢或是公司的錢？）公司的錢」、「（問：公司其他非掛在郭來葉名下的外勞及雇主所支付的費用是否都全部統一交到郭來葉手上？或是有其他處理方式？）都是交到郭來葉手上」等語（見原審見原審卷一第第270至279頁）。足徵證人黃曉娟於上訴人博士公司任職期間支出的所有金錢來源，均係向被上訴人郭來葉取用，而被上訴人郭來葉為上訴人博士公司或莊明祥支出之款項，亦經證人黃曉娟登載於公司財物採購請示單、請款單、零用金支付憑證之上，如無此項款項之事實，何以證人黃曉娟會製作正式之憑證單據，並將原本交付被上訴人郭來葉收存？且各該單據憑證上均各有「向經理請領」、「跟經理請款」、「 郭支 」、「郭代支」、「郭支付」或「 郭代出 」等字樣，且上訴人莊明祥借支部分，亦絕大部分有莊明祥個人之簽名或蓋章。若如上訴人所辯，向被上訴人郭來葉所取得之款項均係公司所有，又豈有註明由郭來葉支出或代支之理？況且上訴人未能舉證證明各該支出均屬公司公款之證據，徒憑郭來葉之「業務經理」職銜，空言主張郭來葉係以公款支出，難認可採。
⒊又證人黃曉娟固如前證稱：因被上訴人郭來葉有為公司代收
款項，故認為郭來葉上開支出之款項係屬公司營收等語。然查，上訴人並未舉證證明被上訴人郭來葉除原證四（見原審卷一第73至82頁）外，尚有何等代收公司款項之事實，且證人黃曉娟既已明確證稱伊不清楚公司收入狀況，僅清楚支出部分，則其自然無從了解伊經手向被上訴人郭來葉所請領之各該款項，究為公司之公款或是被上訴人郭來葉私人墊款或借貸。且其復未能具體說明為何不自會計可動用之博士公司名義花蓮二信帳戶中提領款項支出，反向被上訴人郭來葉請領取用？故其所述向被上訴人郭來葉請領之款項是「公司的錢」云云，應屬臆測之詞，並無實據，非可採信。此外，再由被上訴人郭來葉於原審提出其個人及其女 曹雁羿 郵局帳戶提領資料，有五筆紀錄與證人黃曉娟業務製作之零用金支出憑證記載金額相符（見原審卷一第289至300頁），另曹雁羿之郵局帳戶提領資料，亦有三筆紀錄與證人業務上製作之零用金支出憑證記載金額相符（見原審卷二第69至72頁），則依上開資金流程，自足認被上訴人郭來葉係以私人之款項墊款或借貸，益徵證人黃曉娟所證其自被上訴人郭來葉處所請領之金錢均是公司的錢云云，即與事實不符，難信為真。綜上足徵被上訴人郭來葉應確有上開單據所載之個人支出，而分別為上訴人博士公司墊款或借貸予上訴人莊明祥，已無疑義。
⒋上訴人博士公司固亦抗辯被上訴人郭來葉所使用之郵局帳戶
內存款為應入公司之帳款云云，然依證人即前任會計潘文琪前述所證被告博士公司有於花蓮市第二信用合作社開立帳戶（見原審卷二第39頁背面），則公司入款當無需要使用被上訴人郭來葉私人帳戶，且上開被上訴人郭來葉或曹雁羿設於郵局帳戶內之存款，係其等與郵局間成立之消費寄託契約，依契約相對性原則，應存戶始有權提領。上訴人空言主張上開戶名郭來葉、曹雁羿之兩項帳戶內存款均係上訴人博士公司之營收，藉以否認被上訴人郭來葉為上訴人博士公司墊款支出之事實，卻未舉出何等證據加以證明，所辯自不可信。另上訴人博士公司抗辯被上訴人郭來葉尚有原證三零用金支出憑證記載以外之入帳，及原證四收款明細以外之其他代收款項（如業務員繳回之簽約金、服務費等），未據被上訴人郭來葉提出，故其所收得公司款項不只如此云云，惟因上訴人博士公司未能舉證以實其說，應屬臆測之詞，且其於原審已陳明就此項被上訴人郭來葉尚有其他應繳回公司之簽約金、服務費等款項，不再於本案中主張抵銷，將另訴對被上訴人郭來葉求償，是上訴人此項抗辯，自乏所據，附此敘明。⒌就被上訴人郭來葉為上訴人博士公司墊款借支之資料（見原
審卷一第12至72頁原證三影本）逐筆查對結果，未據提出單據佐證者，計有：⑴100年5月17日 陳秀花 體檢費990元、⑵100年5月17日 林鴻圖 體檢費990元、⑶100年7月12日達盈興體檢費1,980元、⑷100年7月12日嘉太等外勞體檢費5,940元、⑸100年7月15日達盈興體檢費990元、⑹100年7月18日同達體檢費1,980元、⑺100年9月26日 林家豪 等3人體檢2,970元，合計15,840元。因上訴人博士公司否認被上訴人郭來葉墊款借支之事實，而被上訴人郭來葉於離職時取走原證三之憑證正本，顯然係刻意保留證據以待日後求償，其既未能就上揭墊款提出實據，即不能信此部分墊款支出之事實為真正，應自請求金額中予以剔除。準此，被上訴人郭來葉為上訴人博士公司墊款借支之金額應為1,861,776元（1,877,616－15,840=1,861,776）。
⒍又被上訴人郭來葉自承有代被上訴人博士公司向業務員收取
拆帳後服務費等款項，所代收應入博士公司款項計973,744元，並提出憑證單據在卷可查（見原審卷一第73至82頁原證四）。又被上訴人另提7、8、9月份入款明細暨所附之零用金支付憑證、採購請示單，復有多筆入款由會計黃曉娟收取交予被上訴人郭來葉之紀錄，其中應入博士公司款項合計562,620元（見原審卷一第12至72頁原證三中7、8、9月份之入款明細及其後附之零用金支付憑證、採購請示單），亦有各該憑證在卷可佐，自堪信實。雖上訴人抗辯被上訴郭來葉為博士公司所收取之金額不僅如此，但未舉證加以證明，復於原審撤回就被上訴人郭來葉尚有其他應繳回之簽約金、服務費等項予以抵銷之主張，所辯自無可採。從而前開應入博士公司之入款金額，證人黃曉娟業務上製作之零用金支付憑證中，已將各該入款或郭來葉代收公司之款項列入，則郭來葉已自行從其為上訴人博士公司墊款借支款項中加以扣抵，對於上訴人博士公司無不利，應予准許。是被上訴人郭來葉將上訴人博士公司應返還之墊款借支金額，與其應返還予上訴人博士公司之款項，相互抵銷後，餘額為325,412元（1,861,776-973,744-562,620=325,412）。另上訴人博士公司主張因被上訴人郭來葉個人違反就業服務法案件造成其因此被判罰金10萬元所生之損害，亦據提出臺灣花蓮地方法院100年度花簡字第841號刑事確定判決書乙件在卷可稽，事證顯臻明確。雖上訴人博士公司此項抵銷之主張，於原審業經撤回，其於本院審理中再度提出，已經本院如前認定不甚礙本訴之程序進行，又倘不准為抵銷之主張，則博士公司勢必針對此一損害另行起訴求償，徒增博士公司及郭來葉之訴訟勞費，實不符合訴訟經濟原則，且有顯失公平之虞，故應准上訴人博士公司為抵銷。至被上訴人郭來葉辯稱此項抵銷已於原審撤回，不得於二審再提出云云，尚非可取。從而，上訴人博士公司依民法第227條規定，就此一因可歸責於被上訴人之事由所生之損害10萬元，請求被上訴人賠償並主張抵銷，應自上開上訴人博士公司應給付被上訴人郭來葉之金額內加以扣除，餘額為225,412元（325,412-100,000=225,412）。是被上訴人郭來葉依民法474條第1項消費借貸規定，請求上訴人博士公司給付225,412元，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之金額請求，並無理由，不應准許。
⒎至被上訴人郭來葉借貸予上訴人莊明祥部分，依證人黃曉娟
上揭證述，上訴人莊明祥確實有經其手向被上訴人郭來葉拿取金錢之情形，僅謂被上訴人郭來葉交付之金錢是屬公司款項，且上訴人莊明祥為公司負責人，其有權向公司拿錢等語。然證人黃曉娟所證郭來葉係交付公司公款云云，並不可信，且依被上訴人所提由會計黃曉娟製作之憑證、單據記載之形式，及註明均係被上訴人郭來葉支出之字樣，暨各有上訴人莊明祥之簽名、蓋章，加以另有自郭來葉併其女曹雁羿郵局帳戶中領款支出，且日期、金額均符合之存摺提領紀錄，已足認係被上訴人郭來葉以個人名義支出各該款項，俱如前述。且上訴人博士公司係屬有限公司組織，為一獨立法人，身為公司負責人之上訴人莊明祥縱有薪資可領，衡情亦無權透過會計黃曉娟、業務經理郭來葉恣意取用博士公司公款作為其個人私用。且證人黃曉娟所稱上訴人莊明祥向被上訴人郭來葉拿取之金錢，亦明白證述其無法確認係上訴人博士公司之營收。是基於債之契約相對性原則，本件應認定為被上訴人郭來葉與上訴人莊明祥間之借貸，始為合理。上訴人莊明祥空言否認未向被上訴人郭來葉借貸，辯稱係向博士公司取款、借貸云云，委無足採。
⒏又上訴人莊明祥於本院另抗辯以：依被上訴人郭來葉主張借
貸莊明祥之博士公司財物採購請示單，其上經理欄有日期記載，另有「郭支」之記載，顯示郭來葉同意博士公司支出款項與莊明祥；另博士公司之零用金支付憑證，其上「核准」欄載有「郭支」「郭支付」「郭支現金」「郭代出」，或有收款人為黃曉娟之職章，其情顯然作為博士公司之支付憑證無疑；再參郭來葉所提4至9月份代墊莊明祥私人款項，均明確顯示郭來葉係為博士公司「代墊」借款與莊明祥，且上開各代墊款項表，均有「郭經理代墊款項」欄位，其下有「代付款項（支出）」及「公司付郭款項」欄位，其下為「收入」，顯然郭來葉為博士公司代墊款項後，博士公司必須償還郭來葉，是故郭來葉主張之借貸關係係存在郭來葉與博士公司之間，否則應毋庸以博士公司支領公款流程支付款項，故可認為消費借貸關係在在郭來葉與博士公司之間云云。然查，所謂「郭支」、「郭支付」、「郭支現金」、「郭代出」之記載，應僅在註記各該款項均由被上訴人郭來葉支付，上訴人莊明祥主張係被上訴人郭來葉為博士公司代墊款項予其，並無依據。又上訴人莊明祥係逕向博士公司會計取款，業經證人黃曉娟證述無訛，則會計依據公司之流程，製作相關憑證，並註明係由郭來葉支付，並不違情理，要難認定係採迂迴方式先由被上訴人郭來葉借貸予博士公司，再由博士公司借支予上訴人莊明祥，是上訴人莊明祥所辯借貸關係係存在於被上訴人郭來葉及上訴人博士公司之間，顯非可採。是被上訴人郭來葉依民法474條第1項消費借貸規定，請求上訴人莊明祥給付739,444元，亦屬有據，應予准許。
⒐又上訴人提出臺灣花蓮地方法院檢察署 花檢慶孝 100他936字
第00000號函影本乙件（見本院卷第65頁），主張被上訴人郭來葉在偵查時坦承未將收受之款項返還與博士公司，但未返還之金額交代不出來，郭來葉不願意提出帳簿表冊，不願意提出銀行往來明細等資料，雙方迄今於無法對帳，但從客戶名單及應收帳款來看，侵占款項遠大於郭來葉所稱之借貸金額云云。然查，上開偵查程序並未終結，臺灣花蓮地方法院檢察署之函文，僅表示郭來葉是否涉犯業務侵占罪，繫於消費借貸關係存否及給付之範圍，故尚無法證明確有侵占之事實。且被上訴人郭來葉自始即不否認有代博士公司收受款項，並已提出明細再自行從其代墊博士公司支出之款項中主動扣除，非如上訴人所言無法交代。又雖上訴人主張被上訴人郭來葉代收博士公司款項不僅有上開之金額，但上訴人亦無法證明金額確為若干，且其一再指稱係被上訴人郭來葉不提出帳冊資料，並請求傳訊證人即記帳士楊曜銘，惟證人到庭卻證稱：伊係接受博士國際開發有限公司男性負責人委託記帳、報稅並由該男性親自交付銷貨、支出憑證這些記帳資料等語（見本院卷第76頁背面），足徵博士公司之帳簿、會計憑證顯非由被上訴人郭來葉保管，且非郭來葉本人而應係上訴人莊明祥委託證人楊曜銘記帳、報稅，並交付銷貨、支出憑證等記帳資料，從而上訴人上開主張，並無實據。又上訴人辯稱：應由郭來葉履行委任契約之報告義務，提出帳簿表冊及銀行往來明細加以舉證，始符公平云云。然查，被上訴人郭來葉與上訴人博士公司間係成立僱傭契約而非委任關係，且郭來葉所持有之相關憑證資料，應係離職時取走刻意保留證據以待日後求償，均據本院認定如前，且被上訴人郭來葉所持有之各該憑證、單據，僅屬片段之會計資料，且不論對其有利（支出）、不利（入款）者，均已據其於本件審理中主動提出，難認有何保留。上訴人未能舉證證明被上訴人郭來葉尚有保管何等其他之帳冊簿據，且證人即記帳士楊曜銘已證述伊係自博士公司男性負責人處取得會計記帳資料，並不認識郭來葉等語，殊難據此即謂博士公司所有之帳簿暨會計憑證等資料均由被上訴人郭來葉持有或保管。是被上訴人此部分所辯，並主張應由被上訴人郭來葉負責舉證提出全部之博士公司帳務資料云云，亦無所據。又雖證人黃曉娟證稱：博士公司收入的帳是郭來葉在紀錄，保管也是郭來葉等語，但其亦自承：公司支出帳簿在公司，但收入的帳簿我不確定在何處等語（見原審卷一第294頁）。且證人黃曉娟不清楚公司收入之情況，俱見前述，則其何以知悉收入之帳係郭來葉紀錄並保管？又證人即前任會計潘文琪係證稱：收取之款項都是由會計入賬，併存入花蓮二信戶名為博士開發有限公司之存簿內等語（見原審卷一第39頁背面、第40頁），與證人黃曉娟之證述迥然不同，足見證人黃曉娟所證不無可疑。另衡諸本件兩造間就墊款、借貸之憑證均由證人黃曉娟製作，因事後發生爭議，亦不無擔心博士公司、莊明祥可能將對其追究，而故為偏頗迴護之證詞。從而，證人黃曉娟證言非可置信，無從為上訴人有利之認定，附此說明。
⒑末上訴人於原審提出國稅局營利事業所得稅結算申報核定通
知書外，於本院審理中復提出之博士公司之報稅資料（見本院卷第37至39頁），並抗辯主張：博士公司98至100年度之營業收入總額平均計算，郭來葉自98年10月起至99年10月止擔任經理期間保管公司款項為98年度所得184,910元，99年度所得額為733,296元及100年度公司營收3,575,637元，共計4,493,843元未繳回公司云云（見本院卷第68頁背面）。
然查，上開報稅資料所載之營業收入，顯無從逕認全部均由被上訴人郭來葉代收及保管，此由前開證人潘文琪、王晴儀之關於應入公司款項流程之證述當可明瞭，上訴人主張全部營業收入均由被上訴人郭來葉保管，且全數未繳回博士公司，顯悖常理，所辯殊非可取，併予敘明。
㈣被上訴人曹應廉得依消費借貸關係請求上訴人莊明祥給付1,094,000元：
⒈被上訴人曹應廉借貸予上訴人莊明祥之事實，業據提出其上
記載：「本人莊明祥向曹應廉借取費用計新臺幣壹佰零玖萬肆仟元整，預計於100年12月31日還清，以茲證明，莊明祥
100.10.27」內容之對帳單乙件為證（見原審卷一第110頁）。上訴人莊明祥不否認上揭書證之真正，亦不爭執此筆債務尚未清償，惟辯稱係伊提議由郭來葉貸款與博士公司作為公司資金來源，郭來葉賺取高額利息，雙方互得其利，故係上訴人博士公司因擴展業務需要資金所為之借貸，實則上開借款為博士公司之借款，借得款項係交付與博士公司，作為博士公司營業使用、已還款金額及利息係由博士公司支付及對帳單載明「金主」字樣等情，可見該筆借款為公司借款，又其係代表公司與金主對帳，其上所載「本人借貸」屬於錯誤之意思表示，故以書狀繕本送達撤銷該意思表示云云。然依當時任職上訴人博士公司之會計黃曉娟於原審證稱：「我有看過這張表格，如何製作我不是很清楚，表上所記載之金主、日期及入帳之金額我也不清楚。」等語（見原審卷一第276頁），可知證人即會計黃曉娟未涉入金錢交付及返還，亦未參與對帳行事，其對於此一債務始末全然不知。是倘上訴人莊明祥所辯此係博士公司與被上訴人曹應廉間之借貸，應由博士公司負責清償乙情為真，何以莊明祥在對帳後未將博士公司應償還債務乙事告知會計？而斯時上訴人博士公司尚未遭命令解散，上訴人莊明祥大可以公司負責人身分簽認該對帳單，又豈有以其本人名義承認借貸1,094,000元並應允於100年12月31日清償之理？又該對帳單上固有「金主」之記載，惟「金主」乙詞並非僅限於投資公司，借貸款項之貸方亦可稱為「金主」，故上訴人莊明祥片面主張並非由其貸款，而係博士公司所貸云云，因未舉證以實其說，所辯仍非可採。
⒉另依被上訴人曹應廉之主張，其係因上訴人莊明祥基於借貸
融資之意思，依被告莊明祥之指示交付借款，而與上訴人莊明祥彼此間成立消費借貸契約，上訴人莊明祥也於上揭對帳單之書面，明白表示其本人向被上訴人曹應廉借貸未償之金額，是縱上訴人莊明祥將借支之款項入於公司作為營運使用，依債之相對性原則，亦不影響其為借方契約當事人之事實，及其應償還借款之法律義務。是上訴人莊明祥辯稱其承認為其本人之借貸並應允清償為錯誤之意思表示並主張撤銷云云，不足憑採。經核前揭債務已逾100年10月31日未獲清償，為兩造所不爭，則被上訴人曹應廉依民法第474條第1項消費借貸規定，請求上訴人莊明祥給付1,094,000元，應屬有據。
六、綜上所述，本件被上訴人郭來葉依民法第482條之規定，以其與上訴人博士公司之僱傭契約約定，請求上訴人博士公司給付薪資48萬元；依民法第474條第1項規定，以其與上訴人博士公司存在之消費借貸契約，請求上訴人博士公司清償欠款225,412元，合計705,412元；另依民法第474條第1項規定，以其與上訴人莊明祥間成立之消費借貸契約，請求上訴人莊明祥給付欠款739,444元，均屬有據。又上揭債權債務雖未約定清償日，然因被上訴人郭來葉於起訴前101年1月即向花蓮縣政府社會處勞資科聲請調解，請求上訴人博士公司、莊明祥給付上揭款項（見原審卷一第10、11頁），至今已逾相當時日，應認前揭債務已經到期，是被上訴人郭來葉上開請求，應予准許；至於被上訴人郭來葉請求上訴人博士公司給付超逾705,412元部分，則屬無據，不應准許。另被上訴人曹應廉依民法第474條第1項規定，以其與上訴人莊明祥間之消費借貸契約，請求上訴人莊明祥給付已屆清償期之欠款1,094,000元，亦屬有據，應予准許。原審就超過上開應准許部分，未及審酌上訴人博士公司主張之抵銷抗辯，就此部分為上訴人博士公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄該部分判決，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人博士國際開發有限公司、莊明祥給付，並分別為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不予逐一審酌論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國103年2月7日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官王萬金法官江德民以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國103年2月7日
書記官陳有信