裁判字號：臺灣臺南地方法院104年簡上字第228號刑事判決
裁判日期：民國105年04月25日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度簡上字第228號上訴人 林仲凱 即被告上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院
104年度簡字第2112號中華民國104年10月5日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第5184號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，認為應改用第一審通常程序審判，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
林仲凱無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林仲凱明知其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記並領取電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，仍基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，自民國104年1月底某日起，在址設臺南市○○區○○里○○路○○○號「聚點撞球場」外，擺設利用電腦操縱，經過改裝之屬於電子遊戲機之「選物販賣機」（即夾娃娃機）1臺，供不特定人投幣把玩娛樂。顧客每投入新臺幣（下同）10元之硬幣1枚，即得利用機臺上之搖桿上下左右移動，將機臺內之爪子移到盒裝手錶上方，再按下機臺上之抓取鈕，使爪子落下抓取盒裝手錶，爪子再自動昇起移到掉落孔上方鬆開爪子，以此方式經營電子遊戲場業。嗣於同年2月3日下午3時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開「選物販賣機」1臺（含IC板1片及其內盒裝手錶7個）、現金新臺幣（下同）1040元，因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同法第22條規定處罰等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告之供述、證人 黃政翰 於警詢之證述、臺南市政府警察局永康分局檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、現場照片24張等為證據。主要論述係以扣案機臺經過被告改裝：㈠、機械手臂加裝塑膠墊片；㈡、以板子遮掩洞口約三分之一；㈢、抓取之物品為手錶，被告卻在手錶盒內加裝鐵片和彈珠增加重量，以上3種改裝行為，均影響消費者夾取機率，是否抓取物品已取決於消費者之技術及熟練程度，而具備射悻性。且偵查卷內引用若干判決（臺灣嘉義地方法院102年度簡上字第115號判決、臺灣臺中地方法院99年度簡字第563號判決、臺灣臺中地方法院97年度中簡上字第687號判決），認電子遊戲機之機具結構或軟體經修改，視為新型機種，即依規定申請檢驗及評鑑分類，而被告上開改裝行為卻未重送經濟部評鑑機臺是否仍為選物販賣機，已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同法第22條規定處罰。訊據被告坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，及有於上開時間、地點擺設扣案機臺插電營業，供不特定人投幣把玩等情，惟辯稱：係爭機臺是選物販賣機，機臺有張貼「產品售價1990保證取物」、「選物販賣機機臺管理證照」，投足1990元就會開啟強爪功能保證能夾取物品。我沒有變更IC版軟體功能，在警察局也有讓我操作機臺，並有錄影，保證取物功能未喪失。至於我的改裝行為：㈠、機械手臂加裝塑膠墊片是為了防止不肖客人用強力磁鐵吸住機械手臂而引導至洞口鬆開後輕易取得商品；㈡、以瓦楞紙遮掩部分洞口，是因為我擺放的商品是手錶，體積小且怕人從洞口反向勾出商品，又保證取物功能仍在，且夾取的手錶均能通過改裝後變小的洞口；㈢、在手錶盒內裝鐵片和彈珠，是因為商品是打開的手錶盒，但手錶盒有一定深度，在手錶下面以鐵片墊高，填充彈珠，反而增加夾取手錶的表面積，且雖然整體商品增加重量，但爪子在投足金額開啟強爪功能時，保證取物功能並未破壞，仍可捉取商品等語。
四、電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」。而所謂電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，觀諸同條例第3條規定甚明。而選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採取對價取物方式，尚無射悻性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機械手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術與熟練程度，則屬電子遊戲機。若屬於新機型或軟體業經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」，應重新送評鑑，經濟部100年5月2日經商字第00000000000號函附卷可參（見警卷第25頁）。申言之，選物販賣機與屬電子遊戲機之「娃娃機」之區別，在於選物販賣機係對價取物，投入一定金額即保證取得，不具射悻性，而屬電子遊戲機之「娃娃機」則取決於消費者之技術及熟練程度，具備射悻性。本案之爭點厥為：是否因被告上述3種改裝行為，而將原始評鑑認屬選物販賣機，而後經被告修改為具射悻性之電子遊戲機？導致被告未領有電子遊戲場業營業級別證，卻經營電子遊戲場業，違反該法第15條之規定，應依同法第22條處罰？以下析論之：
㈠、被告自104年1月底某日起，在臺南市○○區○○里○○路○○○號「聚點撞球場」外擺放係爭機臺。員警於104年2月
3日下午3時30分許在上址實施檢查，並扣押係爭機臺（含IC板1片及其內盒裝手錶7個）、現金1040元，有臺南市政府警察局永康分局檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表在卷可按（見警卷第16頁、第17至22頁），且查扣過程經「聚點撞球場」工讀生黃政翰於警詢證述明確（見警卷第12至15頁）。又係爭機臺外觀貼有「產品售價1990保證取物」、「選物販賣機機臺管理證照」。且機臺經被告將機械手臂加裝塑膠墊片、以瓦楞紙遮掩洞口約三分之一、在抓取物品即手錶盒內加裝鐵片和彈珠等情，有勘查照片附卷可佐（分別可見警卷第38頁上下方照片、第39頁上下方照片、第40頁下方照片至第43頁照片）。此部分事實，先堪認定。
㈡、被告稱在警局時有勘驗係爭機臺是否仍有保證取物功能，並經警察攝影等語。惟承辦員警 黃建中 出具職務報告稱：進行測試時有連續錄影，但因錄影設備發生故障，送修後無法將原本錄影之資料取出，導致無法提供等情，有員警黃建中出具之職務報告附卷可按（見本院卷2第56頁）。遂本院依檢察官及被告之聲請傳喚黃建中到庭作證，以釐清係爭機臺究竟是用以陳列商品，透過選物、增加選取趣味性質之販賣機具，或是具有射悻性如電子遊戲機係以娛樂為目的之遊戲機具。證人即查獲員警黃建中於審理時證稱：將係爭機台扣押回大灣派出所後，有由被告操作。我們一開始就請被告調整選物販賣機到所謂的1990元保證取物，在這個狀態下才請被告測試，測試是否確實有保證取物的功能，調整完後，我們請被告操作夾取功能，被告開始夾取物品時，他連續失敗，然後他連續失敗操作50次後，才確實有成功夾取物品。「（受命法官問：在你所稱被告已經調整完畢後，而抓取失敗第一次，後續的抓取中，被告是否還要重新調整機台？還是當時失敗後，他仍然不用調整機台，而可以一直操作到抓到為止？）我們請被告調整完後，就一直讓被告測試，第一次抓取失敗後，他就連續抓取，機器只調整一次，就是第一次開始夾取前，之後他就一直測試，沒有再調整，直到成功夾取物品。（受命法官問：如果以消費者的角度觀察，假設被告第一次調整到保證取物的強制夾取功能後，雖然該次失敗，或者連續失敗，消費者是否不用再投幣，而可以連續玩到抓到物品？）如果被告的角色換成消費者的話，一次投足所需的錢的話，就如同剛才所述的樣子，就不用再投幣了等語（見本院卷2第87頁反面至第88頁反面）。準此，只要消費者投足1990元，機械手臂會開啟強爪功能，消費者可以不用再投幣，直到成功抓取物品為止，這種連續輸出強爪模式而無庸再投幣，最終當然視同消費者係以標價即1990元之價格購買商品手錶，是符合對價關係之販賣模式。固然被告於強爪功能開啟後，約失敗50次才成功捉到商品，就此被告係稱：
因為機臺被搬到大灣派出所，裡面的擺設亂掉，沒有原先擺設好夾，後來重新讓我擺放商品成原來的樣子，試了幾次就成功等語（見本院卷2第93頁反面），惟重點不在於被告失敗幾次，而在於失敗過程中，被告如同已付清商品價格之消費者，無庸再度投幣而能把玩到商品取出為止！又被告3項改裝行為，是針對機臺外觀設備所為之改變，被告未變更主機IC版之程式設計，不影響累計投幣、強爪功能連續開啟（此種情形均須透過變更IC版程式），則被告未破壞原始機臺符合對價關係之販賣模式。且機臺貼有選物販賣機機臺管理證照，上亦記載公會消費者投訴專線（見警卷第38頁下方照片），以備發生問題時即時處理及供消費者投訴，以此保障消費者權益。是以，員警黃建中證稱：因為被告3個在機臺設備硬體上的改變，就會使機臺已經具有射倖性而如同賭博機臺，需要經過重新認證，否則違反電子遊戲場業管理條例等語（見本院卷2第88頁反面），實忽略判斷標準在於「符合對價關係之販賣模式」有無破壞。
㈢、以被告之改裝行為，認定被告改裝增加夾取困難度，檢警以此判斷是否符合對價取物，反而益徵檢警原先認知夾取之運氣及技術，可以在未投足1990元時，在被告未改裝的情況下，有先行夾取之機會，未料被告改裝後，此一夾取機率下降，以此證明被告增加了夾取困難，進一步論述係爭機臺已變更為以娛樂為目的之遊戲機具。但如此心態反而證明檢警非常在乎夾取成功機率的高低？即消費者原先可在未改裝前較容易夾取，在被告改裝後卻變得困難，甚至最終只能在投足金額後靠開啟強爪連續嘗試才能成功。被告之答辯則始終一貫，係爭機臺本來就是選物販賣機，只要投足1990元就能保證取物，且經其於警局測試結果，在強爪下雖連續失敗，但無庸再度投幣可連續把玩到成功為止。被告的說法及其於警局之勘驗，不正是選物販賣機對價取物，投入一定金額即保證取得、不具射悻性的標準情形。申言之，商家販賣商品，透過機臺陳列商品並標示售價，買家即消費者「原則上」就是要付清標示售價才能取得商品，這就是對價取物的意思，而因為透過機臺販賣，機器不像是自然人可以溝通、對話，所以只好在程式上設計所謂開啟強爪功能，以此保證消費者投足金額必定能買到自己選取的商品。反倒是未投足保證取物之金額即靠技術、運氣甚至IC版故障、電眼感應器失效、爪子故障等因素，提前成功抓取商品，考量雙方屬於交易商品之買賣行為，此種情形應將不利益歸於賣家，認為基於買方善意之立場，未達標價前取出商品，形同賣家打折出售，而給予買家優惠價格。另外選物販賣機程式語言上再透過「機率等額」之設計（見警卷第30頁），將提早夾中商品設為負值並送入緩衝區，以提供賣家買家較公平之情形。茲舉例而言：公開標價100元，投幣10元計為＋1，投幣達100元則累計為＋10，即開啟強爪毋庸再投幣，A消費者連續投入80元，於＋8時即夾取，此時緩衝區計入－2，下位B消費者必須連續投入120元才會開啟強爪功能，以此保障業者與消費者之公平性。由此觀之，檢警把被告改裝行為，當成一種變更設計，認定會影響消費者夾取商品的機率、射悻性，其實犯了核心錯誤即「檢警把選物販賣機當成遊戲機臺來玩，所以端看被告的行為當然會覺得被告做這些疑似提高夾取難度的行為影響了消費者夾取的機率」，但忽略了選物販賣機本身靠著公開等額、機率等額的程式語言，本來就不具射倖性，投足金額就能強制取物，警察以消費者玩家僥倖、運氣心態析論機臺夾取難度增高，忽略了對價販賣才是原則，反而追究例外給予買家優惠的情形已不復見或打折機率降低，質疑屬於原則的販賣行為不再具對價關係，實屬錯誤之立論。
㈣、再觀諸卷內承辦員警、被告提供之選物販賣機解釋資料。究竟何謂電子遊戲場業管理條例第7條所稱電子遊戲機之機具結構或軟體經修改，視為新型機種，應依規定申請檢驗及評鑑分類之情形？其中：
⒈承辦員警提供並附於卷內之經濟部100年5月2日經商字第
00000000000號函（見警卷第26頁）。提及數分鐘內若無下一個玩家，累計功能自動歸零，此「自動歸零的設計」已與原始評鑑機具設定不同，此時應重新送評鑑等語。
⒉被告提供附於卷內之高雄市政府經濟發展局100年3月29日
高市四維經發商字第0000000000號函（見本院卷2第22至23頁）。提及原評鑑為非屬電子遊戲機之機具，如有修改「具有連線、積、押分等射倖功能」，已非原評鑑機具。
⒊依經濟部100年5月2日經商字第00000000000號函所附選
物販賣機二代說明書（見警卷第30頁），此一夾取機具之遊戲流程具有公開等額及機率等額，係由微處理器、記憶體、控制主機板、投幣信號偵測器、按鍵組、出物口感應器等組成。申言之，以上的軟硬體變更若影響了公開等額、機率等額，而破壞了強爪功能所保證的對價取物，才是電子遊戲場業管理條例第7條所稱經修改而視為新型機種之情形！如同買賣關係，上述⒈之自動歸零設計，公開標價100元，若A消費者連續投入80元未夾取，此時緩衝區理應計入＋8，下位B消費者只要連續投入20元，達到＋10，即開啟強爪功能，意即A、B兩位消費者合計消費100元保證買到，但商家卻經由程式變更，讓A消費者的80元消費應計入＋8卻自動歸零，則B要連續投足100元才開啟強爪，顯然商家默默的藉由程式變更取走了80元，破壞機率等額，當然是一種新型機種而非原先選物販賣機。而上述⒉的具有連線、積、押分功能，已非供消費者對價選取陳列商品，而具有賭博機臺性質，亦屬新型機種。由此反觀被告所為之改裝，充其量如前所述不過是降低僥倖之消費者例外買到特價品、打折品的機率，無證據證明被告已變更微處理器、記憶體、控制主機板、投幣信號偵測器、按鍵組、出物口感應器等軟硬體設備而使機具喪失公開等額、機率等額之設計，承辦員警誤認本件改裝行為應依電子遊戲場業管理條例第7條之規定重新申請檢驗及評鑑分類，即屬有誤。
⒋由上可知，軟體、程式語言是否經過修改才是關鍵，此判斷
在實務上常見作法有二。其一通常是第一時間警察偕同被告勘驗機臺，如同本案由被告親自操作，無奈錄影器材產生問題，但由員警黃建中之證述，顯然誤會選物販賣機之判斷，反而透過其證言，已確認係爭機臺連續開啟強爪保證取物之功能並未喪失，業如前述。第二是將扣案機臺內IC板送回原廠鑑定是否經過變造而變更軟件設計，惟本院二度與公訴人及被告確認有無送原廠冠興公司確認之必要，檢察官及被告表示「不需要」、「即便現在將扣案之IC板送鑑定，沒有辦法鑑定當初扣案之狀態，而且將IC板裝回扣案機臺也無法回復當初扣案之狀態」（見本院卷2第20頁反面、第71頁）。
準此，在員警已為上開證述的情形下（仍有保證取物功能），本院判斷被告沒有修改任何軟體、程式而有重新申請檢驗及評鑑分類之需要。
㈤、究竟何以被告要為如此員警看似佔消費者便宜的改裝行為？（已與本案之核心判斷無關）證人即臺南市自動販賣機商業同業公會理事長 陳朝來 於審理時證述略以：「（受命法官告知本案被告所為之變更【提示警卷第39至40頁】）（受命法官問：依你的判斷，被告對機臺之變更是否有變更保證取物之功能？）機械手臂放置墊片部分，機臺如果是新的話，出廠時廠商就會在夾子上附加黑黑的塑膠墊片，因為夾子需要緩衝，如果夾子撞到機臺的玻璃的話會造成玻璃損壞，有時候客人會以強力磁鐵吸，為防止夾子撞到機臺的玻璃造成損壞，所以廠商將夾子加裝塑膠墊片是為了緩衝，這樣不會改變保證取物功能。機臺洞口遮掩三分之一部分，因為會員有向公會反應過，有時候無人看管機臺，有不肖客人拿鐵絲從洞口勾取裡面的娃娃，所以業者向公會反應過要加裝遮掩物品。手錶盒內放有鐵塊及玻璃珠，這樣不會違反電子遊戲場業管理條例，因為這樣可能會涉嫌的是詐欺或其他法律。現在警察沒有業績，看到這種情形就隨便移送，這樣他們就有成績了，所以才會很多案件跑到法院來等語（見本院卷2第68頁反面）。先不論是否涉犯詐欺情形（詳下），證人所述與本院之判斷結論相符，被告所為之改裝變更均不致將原先屬於選物販賣機之機臺變更為電子遊戲機具。且證人證述之「改裝理由」，亦與被告之答辯大致相符，更益證被告所為之改裝實際上是為了保障商家權益所設。至證人證稱手錶盒內放有鐵塊及玻璃珠增加重量可能涉嫌詐欺云云，實屬誤會，重點在於機臺本身可以調整瓜子的強弱，誠如證人亦證稱：機臺內一個按鈕，可以調整爪子可夾取重量的輕重，業者可以調整，調整爪子可夾取重量不會違反法律規定，因為有時候東西比較重，會夾不起來，所以業者可以調整重量以符合夾取物品的重量。業者會看物品的重量來調整抓力，但是抓力輕重的比例都會比要夾取的東西重量重，因為怕東西沒有辦法夾起來等語（見本院卷2第70、71頁）。所以夾取物品的重量與爪力是一個相對關係，縱然被告辯稱以鐵片墊高手錶高度增加表面積、以彈珠填空隙之辯解不論是否可信，但只要爪力可以捉起手錶盒即可！達到對價保證取物之功能時確實能捉起商品，即無所謂違反電子遊戲場業管理條例及詐欺問題。證人上開證述其實也若干陷入承辦員警之思維，認為被告增加夾取困難的行為（其實也不見得增加夾取困難，因為爪力可能有加大）就有違法爭議，並不可採。
㈥、至公訴人原聲請勘驗係爭機臺，測試被告改裝後保證取物功能是否變更。本院考量載運係爭機臺至本院之運費較高（見本院卷2第40至41頁公務電話紀錄），且查獲後至審理階段約莫1年，1年後重新將IC版安裝插電，是否與查獲前之狀態一致已有可疑。又畢竟查獲當日於大灣派出所，承辦員警黃建中已偕同被告實際操作係爭機臺，員警黃建中於本院作證以替代勘驗已1年未使用之機臺，毋寧更符合查獲當時的狀況。
㈦、偵查卷內引用若干判決（臺灣嘉義地方法院102年度簡上字第115號判決、臺灣臺中地方法院99年度簡字第563號判決、臺灣臺中地方法院97年度中簡上字第687號判決），認為被告之改裝行為應重新申請檢驗及評鑑分類。惟或因案情不同，或因認罪與否有異，且其他法院之見解，亦無由拘束本院之判斷，應併指明。
五、綜上，被告擺放之係爭機臺，未因被告之改裝行為而變更其以選物付費方式直接取得陳列販售商品之特色，該機臺仍採取對價取物方式，並無射悻性，仍非屬電子遊戲機。因而被告並非經營電子遊戲場業，縱未領有電子遊戲場業營業級別證，仍不得以電子遊戲場業管理條例第22條規定以刑罰相繩。是本案依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告涉有聲請簡易判決處刑意旨所指之非法經營電子遊戲場業罪嫌，即依目前調查所得之證據，猶有合理之懷疑，尚未得有罪之確信，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
六、檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書規定之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，認案件有同法第452條規定之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本件既應對於上訴人即被告為無罪判決之諭知，原審即不得適用刑事訴訟法第7編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序審判之，故本件判決係依據上開規定適用第一審通常程序而自為第一審通常程序判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清到庭執行職務。
中華民國105年4月25日
刑事第十庭審判長法官蔡直青
法官郭瓊徽法官羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明瑜中華民國105年4月25日