臺灣高等法院108年度上訴字第2401號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2401號刑事判決

裁判日期：民國108年10月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2401號上訴人即被告 黃孜 尚上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1892號，中華民國108年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5436號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃孜尚 施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗餘淨重為壹點肆壹公克）沒收銷燬；扣案之注射針筒陸支均沒收。
事實
一、黃孜尚前於民國93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以93年度毒聲字第1197號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年
1月14日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以93年度毒偵字第2477、3073號為不起訴處分確定；復於101年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以101年度毒聲字第331號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，又經桃園地院以101年度毒聲字第7743號裁定令入戒治處所施以強制戒治6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長期間不得逾1年，而於102年6月13日因停止戒治出所，並經桃園地檢署檢察官以102年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定；再於前開戒治執行完畢5年內，於107年1月31日因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官以107年度毒偵字第1023號為緩起訴處分確定。詎猶不知悔改，仍未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年8月15日晚間7時許，在其位在桃園市○鎮區○○街○○○號5樓住處內，以將海洛因摻水置入針筒內，再以針筒靜脈注射至體內之方式，施用海洛因1次。嗣於翌（16）日上午2時30分許，在桃園市○○區○○○路○段○○○村0號前為警查獲，並當場扣得黃孜尚所有第一級毒品海洛因1包（淨重1.44公克，驗餘淨重1.41公克）及供其施用海洛因之注射針筒6支。復於同（16）日上午3時30分許，經警採集其尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以
EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告黃孜尚（下稱被告）對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告於本院準備程序期日均不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱（見偵查卷第5至8、43頁正反面、原審卷第70、71、79頁反面、本院卷第74、108頁），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及扣案物品照片等件在卷可稽（見偵查卷第15至18、22、47頁），且有海洛因1包及注射針筒
6支扣案可佐。而其上開所採集尿液經送驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應乙節，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵查卷第23、50頁），又上揭扣案之海洛因1包經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，確含第一級毒品海洛因成分一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年09月05日調科壹字第10723022000號鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第45頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前於93年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以93年度毒聲字第1197號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年1月14日釋放出所，並經桃園地檢署檢察官以93年度毒偵字第2477、3073號為不起訴處分確定；復於101年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以101年度毒聲字第331號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，又經桃園地院以101年度毒聲字第7743號裁定令入戒治處所施以強制戒治6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長期間不得逾1年，而於102年6月13日因停止戒治出所，並經桃園地檢署檢察官以102年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定；再於前開戒治執行完畢5年內，於107年1月31日因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官以107年度毒偵字第1023號為緩起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應依法追訴處罰。
㈢綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一級毒品犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前、後持有微量第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
查本案被告前於93年間因偽造文書案件，經桃園地院以93年度壢簡字第483號判決判處有期徒刑3月確定；復於93年間因強盜案件，經桃園地院以93年度訴字第1038號判決判處有期徒刑8年確定；又於93年間因竊盜案件，經桃園地院以93年度易字第1202號判決判處有期徒刑4月確定。上開3罪，經桃園地院以97年度聲減字第240號裁定偽造文書、竊盜2罪所處之刑，分別減為有期徒刑1月又15日、2月，並裁定偽造文書罪所減得之刑與不得減刑之強盜罪所處之刑應執行有期徒刑8年確定，於103年7月4日接續執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案為偽造文書、強盜及竊盜案件，與本案所犯施用第一級毒品罪間不具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，附此敘明。
㈢又按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而
受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得符合自首之規定減輕其刑，最高法院24年上字第1162號及26年上字第484號判例參照。查被告於原審審理中逃匿，經桃園地院108年1月14日發佈通緝，至108年
1月29日緝獲歸案，有桃園地院108年1月14日108年桃院祥刑全緝字第71號通緝書、桃園市政府警察局中壢分局通緝案件移送書、調查筆錄、查捕逃犯作業查詢報表及桃園地院
108年2月22日108年桃院祥刑全銷字第222號撤銷通緝書各1份在卷可查（見原審卷第45至51、59、65頁），被告於原審審理中既已逃匿，即無接受本件裁判之意思，核與自首之要件不合。故被告自無刑法第62條自首規定，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告犯施用第一級毒品罪事證明確予以論罪科刑，
固非無見。惟查，被告所為，雖符合刑法第47條第1項累犯之規定，惟本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，綜合考量被告前所違犯及本件所違犯者之犯罪類型、犯罪時間間隔等各項情狀後，認被告所犯，不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，業經本院說明如前，原判決就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑，尚有未洽。被告上訴請求依自首規定減輕其刑云云，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有觀察、勒戒、強制戒治之前案紀錄，竟仍不
思戒除毒癮，再犯本件施用第一級毒品罪，所為應予相當之非難，惟考量施用毒品以戕害自我身心為主，對他人及社會、國家之危害程度較輕，且犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、情節、智識程度為高職畢業（有其個人戶籍資料查詢結果附於本院卷第61頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（見偵查卷第5頁）等一切情形，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
⒈扣案之海洛因1包（驗餘淨重為1.41公克）依毒品危害防
制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開海洛因之外包裝袋1個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
⒉扣案之注射針筒6支，均係被告所有，且供被告犯本案施
用第一級毒品犯行所用之物，業據被告於警詢、偵查及原審陳明在卷（見偵查卷第6、43頁正反面、原審卷第70頁反面），應均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官何明禎到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國108年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。