裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第62號民事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：塗銷預告登記
臺灣花蓮地方法院民事判決100年度訴字第62號原告 潘添財 訴訟代理人 許正次 律師被告 潘進文 訴訟代理人 余道明 律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國100年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就原告所有如附表所示不動產所為如附表所示之預告登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部
，及其上建物同鄉段142建號、門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號房屋所有權全部（下稱系爭不動產）有如附表所示之預告登記，系爭預告登記固係出於原告之同意書而為辦理，該同意書內容略以：「立同意書人潘添財所有坐○○○鄉○○段○○○○號，面積723.78平方公尺土地壹筆，其持分二分之一，○○○鄉○○段142建號房屋，坐○○○鄉○○路○段○○○號所有權全部，於民國91年3月6日預約贈與潘進文，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記」，然原告未曾簽署該同意書，兩造間亦無任何贈與契約存在（所欲保全之請求權並不存在），預告登記義務人原告即得請求權利人被告塗銷預告登記。
㈡被告於91年3月11日委託訴外人 王惠美 代為辦理預告登記之
申請，經花蓮縣花蓮地政事務所准予登記，預告登記內容如附表。兩造間未有何贈與之預約，也未曾親自或授權或同意他人代為簽署「預告登記同意書」，被告申請辦理預告登記係如何取得原告之同意書？實令人費解。原告之父親於90年12月1日死亡後，由被告委託王惠美辦理不動產繼承登記相關事務，當時（91年1月18日）原告曾經申請兩份印鑑證明書，並隨同印鑑章同時交付被告，對照系爭預告登記之時間（91年3月11日），應可認被告利用辦理繼承登記之機會，使用原告交付之印鑑章及印鑑證明書同時無權代理辦理預告登記，繼承登記、預告登記之時間對照表略為：
送件日期完成日期印鑑證明日登記代理人繼承登記91.2.2191.3.191.1.18王惠美預告登記91.3.1191.3.1191.1.18王惠美㈢90年12月1日兩造之父親 潘金水 過世，於91年2月間辦理遺產
分割及繼承登記時，被告並無主張其有受贈權利，並且同意將系爭不動產所有權全部登記由原告取得，被告此舉應視為受贈權利之拋棄，類推適用民法第1206條遺贈拋棄之規定，被告不得再為任何主張。原告否認兩造父親過世後，有與被告達成任何贈與之合意，被告主張贈與之法律關係存在，應舉證證明。雙方若約定保留被告之權利，自得於91年初辦理遺產分割協議時，於協議書上表明，但遺產分割協議書上並未記載，被告片面聲稱當初雙方同意保留權益，並以預告登記之方式為之，有違常理。被告亦得於繼承登記時要求登記為共同所有權人，縱使無法辦理分割登記以為單獨所有，亦得請求辦理繼承登記為共有，被告捨此不為，卻以預告登記方式確保受贈權益，難令人信服。
㈣被告雖為系爭預告登記權利人，但自始對原告無系爭預告登
記所欲保全之請求權存在，且預告登記同意書並非真正，依土地法第79條之1第2項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，則被告對系爭不動產所為預告登記，對於原告之所有權顯有妨害，原告自得依民法第767條中段規定請求被告塗銷系爭預告登記。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠附表所示土地原為兩造之父親潘金水所有，因其上建物即門
牌號碼○○○鄉○○路○段○○○號房屋（即附表所示建物）為被告所興建，且潘金水生前欲將系爭土地及該建物贈予被告，故於82年間即簽立贈與契約書，並經公證人認證。嗣潘金水過世後，被告本欲依約登記為己有，但見原告未分得任何財產（其他繼承人皆已於繼承前即取得其他分配之財產），被告心生憐憫，即同意自己僅保留土地一半及上述建物全部，其餘讓與原告，原告亦欣然接受；雙方即委請代書辦理，惟當時代書告知系爭土地無法分割，建議兩造由一方取得名義登記，並作贈與之預告登記，以保障他方，原告與被告均不諳相關法律，即皆同意代書之建議，始由兄長即原告登記所有權，並預告登記贈與予被告。
㈡被告居住於系爭建物已十餘年，近年來多次要求原告依預告
登記內容及誠信辦理移轉登記事宜，惟原告皆無意辦理，被告礙於兄弟之情，不願對簿公堂，以訴訟方式解決，僅不斷協調，均未有成果，然原告今卻枉顧親情，悍然以不實之陳述，意圖吞占系爭不動產，被告無奈之下，除懇請鈞院審酌上情，駁回原告之訴，被告亦另將訴請原告履行承諾，以維自身權益。
㈢證人 王永誠 到庭作證證述「（問：所以你這樣處理，他們雙
方都同意嗎？或是他們委託你辦理時，就全權授權你去處理？）因為他們告訴我，他們的心意是這個土地是他們兩人擁有的，卻不能分割，所以委託我來處理，因為是繼承，我在處理的時候就按照他們的心意來處理」，「（問：被告有無要放棄繼承該不動產之意思？）沒有，他（指被告）當然要」「（問：除了預告登記的保障，你有無其他給被告的保障方法？）沒有，就辦預告登記」，而系爭不動產為兩造父親之遺產，既然被告並無放棄之意思，顯然依證人之作法，被告自得請求一半之權利。證人王永誠復證稱「（問：預告登記同意書內容是否真實？是否確有系爭不動產「預約贈與潘進文」之事？）就是我剛才所講的意思，該土地是原告、被告共有，因為不能分割，為了要保全被告的權利，所以作成此預告登記。此份預告登記同意書是我按照他們的心意，依我的專業來處理。該同意書上記載『預約贈與潘進文』是我按照他們的心意來寫的。被告未參與繼承，將權利掛在原告的名下，所以以權宜變通的方式來辦預告登記」「（問：預告登記如果照你所說是土地的問題，為何連房子也做了預告登記？）……按照兩造所說，171號房子應該是被告所有，所以我才會一起做了預告登記，因為農舍與土地的所有權不能分離，所以我才沒有將房子過戶給被告」。準此，顯然證人係依其己身之專業知識，按兩造將來各取得一半權利（土地部分，吉興段142建號房屋則由被告取得全部所有權），以預告登記之方式辦理，則原告既已出具同意書，使為預告登記，且依證人所述，被告確有預告登記所指之請求權存在，原告自無請求塗銷預告登記之理由。退步言之，如鈞院認兩造間並無所謂贈與之關係存在，依最高法院50年度台上字第2675號判例意旨及民法第87條第2項規定，兩造間之法律行為實際上乃在於保障被告將來取得如預告登記範圍之不動產，則原告即應遵守實質上契約內涵之拘束，方符誠信原則等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造為兄弟。坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地權利範
圍全部及其上同鄉段142建號門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號房屋（即系爭不動產），原為兩造之父潘金水所有。潘金水去世後，於91年3月1日以分割繼承為原因登記為原告所有。
㈡系爭不動產上於91年3月11日為預告登記，內容如附表所示，預告登記之請求權人為被告。
㈢潘金水於生前（82年1月7日）與被告訂立農地贈與契約書，
約定○○○鄉○○段○○○○號土地全部及系爭建物贈與被告，贈與契約書並經本院公證人認證。被告所提農地贈與契約書、認證書（卷41至43頁）形式上為真正。
㈣兩造所提文書形式上為真正。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告主張辦理系爭預告登記之同意書（卷16頁）並非原告簽
署，兩造間無任何贈與約定存在，應係被告利用原告辦理繼承登記之機會，使用原告交付之印鑑章及印鑑證明書同時無權代理辦理預告登記，依民法第767條中段規定請求塗銷系爭預告登記，是否有理？㈡被告辯稱被告在系爭不動產上所為預告登記，係兩造聽從代
書建議，協商同意辦理，被告居住系爭建物已十餘年，且為系爭建物實際出資興建之人，原告確有同意辦理系爭預告登記並應依預告登記內容辦理不動產移轉登記予被告，是否有理？㈢兩造就預告登記是否基於確保被告即贈與契約受贈人所為之
登記？或其他法律關係之權利確保所為之登記？茲審酌如下。
五、本院之判斷：㈠按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。準此，預告登記係為保全一定之請求權而預為之限制登記，縱預告登記義務人曾出具同意書使權利人為預告登記，但若無上述所定之請求權存在，或於預告登記時，該請求權雖存在，但嗣後已因契約解除等而喪失，則預告登記義務人即得請求權利人塗銷預告登記。
㈡經本院調閱系爭預告登記申請書及相關資料發現，系爭預告
登記係由王惠美代理申辦，王惠美並曾於91年3月12日出具授權書委託訴外人王永誠代為領取書狀，有花蓮縣花蓮地政事務所100年5月10日函及所附土地登記申請書、預告登記同意書、印鑑證明、戶籍謄本、授權書等為證（卷65至75頁），經原告聲請傳喚證人王永誠，其到庭證稱：我是教會的傳道士。我以前因承辦原告、被告土地繼承的案件而認識兩造。我以前是土地代書，後來就讀玉山神學院，所以現在改做傳道士。（法官提示本院卷66至75頁土地登記申請書等資料）因為我沒有土地代書的證照，而王惠美有證照，這個案子是我經手處理，請王惠美具名去送件。因為當時兩造的被繼承人即兩造父親去世後他們要辦繼承，有一些問題沒有處理，後來就找到我這裡來，我就接受他們兩人及他們的母親的委託來處理，主要的問題是現在那塊地是農地，即預告登記的土地是農地，該農地上有兩間房子，一間是原告的，一間是被告的，因為小面積的農地不可分割，也不可以共有，所以我在處理的時候，我就先讓原告辦理繼承登記，但是因為土地應該要分割而不能分割，所以先將土地放在原告名下，如果全部放在原告名下，為了要保障被告的權益，所以我就做了一個預告登記來平衡他們的權利。我希望將來都市計畫會變更，如果可能該土地變為建地的時候，再來做分割，分配給他們二人。（法官問：你做這樣子的處理，兩造都同意嗎？）這個我就忘記了。最主要這個案件很緊急，因為印鑑證明的期限已經快到了，三個月內一定要將繼承辦完，所以我就用這種緊急及變通的方式來處理。（法官問：你這樣處理，他們雙方都同意嗎？或是他們委託你辦理時，就全權授權你去處理？）因為他們告訴我，他們的心意是這個土地是他們兩人擁有的，卻不能分割，所以委託我來處理，因為是繼承，我在處理的時候就按照他們的心意來處理。辦理系爭預告登記所需當事人資料（含印鑑章、印鑑證明），我一次向他們收齊的。（法官問：預告登記同意書內容是否真實？是否確有系爭不動產「預約贈與潘進文」之事？）就是我剛才所講的意思，該土地是原告、被告共有，因為不能分割，為了要保全被告的權利，所以作成此預告登記。此份預告登記同意書是我按照他們的心意，依我的專業來處理。該同意書上記載「預約贈與潘進文」是我按照他們的心意來寫的。該同意書上「立同意書人潘添財」之印文是我拿原告交給我的印鑑章來蓋的。171號房屋應該是被告所有，所以我才會一起做了預告登記，因為農舍與土地的所有權不能分離，所以我才沒有將房子過戶給被告。繼承的話是可以共有，但是因為在繼承的時候，我沒有讓被告參與繼承，因為他們有一些問題，所以我沒有用繼承共有的方式來處理，而以先辦繼承給原告，並做預告登記的方式來處理。被告沒有要放棄繼承之意思。（原告訴訟代理人問：當初兩造把印鑑、印鑑證明全部交給你時，為了要辦繼承登記，那時候有無要辦預告登記嗎？）他們不了解這樣的事情，我就按照他們的心意來做這樣的處理。（原告訴訟代理人問：原告有無親自跟你說過，我要把預告登記的房子及土地贈與給被告？）在未辦繼承權，他沒有贈與的決定，贈與是我辦完繼承後，因為被告沒有參與繼承，所以他的部分我就用贈與的方式來處理，不是原告同不同意的問題，因為繼承的辦理很緊急，而被告未參與繼承，將權利掛在原告的名下，所以以權宜變通的方式來辦預告登記。（原告訴訟代理人問：贈與一事原告沒有同意？）應該是這樣，但本來應該被告所有的部分，因為被告未能參與繼承登記裡面，所以才這樣辦理。（被告訴訟代理人問：你所說兩造的心意，是指希望將來能由雙方取得各一半的權利，還是預告登記的方式？）預告登記的方式是我想出來的，但是我這樣做符合他們雙方的心意，就是他們對土地各自有權利等語（卷79至81頁）。
㈢證人王永誠為承辦系爭預告登記之人，與兩造間無何親誼利
害關係，其所為上述證詞，應可採信。從其證詞內容可知，其係受兩造及其等母親之託辦理繼承事宜，因系爭不動產為農地、農舍（與建物登記簿謄本記載相符），無法為分割登記，且因故未以繼承為原因辦理登記為兩造共有，而自認以符合兩造心意之方式，未向雙方確認，逕自辦理系爭預告登記。顯見該「預告登記同意書」並非經過原告同意而為，兩造間並無預約贈與預告登記所示不動產之合意，依據前述說明，被告就系爭預告登記欲保全之贈與請求權並不存在，應堪認定。至於依證人王永誠之上述證詞，縱可推論被告就系爭預告登記所示之不動產確有權利，惟將所有權登記於原告名下，其二人之法律關係為何？被告可否向原告主張何種權利？厥為另一問題，縱被告確有相關權利，亦不能認即屬系爭預告登記所指之「預約贈與」請求權。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條中段所明定。系爭預告登記既非兩造合意所為，被告對原告亦無預告登記所欲保全之贈與請求權存在，而依土地法第79條之1第2項規定，被告就系爭不動產所為之系爭預告登記，對原告之所有權顯有妨害，原告自得依民法第767條中段規定請求塗銷。從而，原告依民法第767條中段規定，請求被告塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年9月30日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官楊碧惠上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年9月30日
法院書記官林香君