裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第3807號刑事判決
裁判日期：民國97年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第3807號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17979號、97年度偵字第20516號），本院判決如下：
主文乙○○所犯如附表編號一至四所示之販賣第一級毒品罪，及所犯如附表編號五所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表編號一至五所示之刑，從刑各如附表編號一至五所載。應執行有期徒刑壹拾伍年陸月，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚）、電子磅秤貳台及販賣毒品所得共計新臺幣玖仟伍佰元均沒收。
犯罪事實
一、乙○○（綽號 阿妹 ）曾於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院及本院分別判處有期徒刑9月、2月確定，且經合併定其應執行有期徒刑10月確定，嗣經減刑後，再合併定其應執行有期徒刑5月15日確定，甫於96年8月7日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後為下列販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠乙○○以其所有之0000000000號行動電話與 蕭明全 使用公共
電話聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜後，於97年6月10日13時許，在乙○○位於臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號之住處前，將價值新臺幣（下同）1,000元之海洛因1小包（含袋重約0.28公克），販賣予蕭明全，並取得蕭明全所交付之價金1,000元。（其後，蕭明全於97年6月10日19時10分許，為警持搜索票，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄7之7號3樓之住處查獲蕭明全施用毒品之犯行，並扣得前述由乙○○所售出之第一級毒品海洛因，而蕭明全施用毒品之犯行，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2837號、97年度毒偵字第3028號、97年度毒偵字第3092號為緩起訴處分在案）㈡乙○○為將價值共計2,500元之海洛因售予 邱文琳 ，以其所
有之0000000000號行動電話與邱文琳所持用之0000000000號行動電話接續聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜多次後，先後於97年7月7日15時許、17時24分許、22時14分許，均在臺中縣○○鄉○○○路○段（起訴書誤載為「臨海東路」）與龍北路口之統一超商前，分別將價值各為1,000元、1,000元、500元之海洛因，接續販賣予邱文琳，並各取得邱文琳所交付之價金1,000元、1,000元、500元，共計得款2,500元。
㈢乙○○以其所有之0000000000號行動電話與 陳慶賜 所持用之
0000000000號行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜後，於97年7月7日17時20分許，在前揭統一超商對面之土地公廟旁，將價值1,000元之海洛因，販賣予陳慶賜，並取得陳慶賜所交付之價金1,000元。
㈣乙○○以其所有之0000000000號行動電話與陳慶賜所持用之
0000000000號行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因之事宜後，於97年7月9日18時9分許，在前揭統一超商附近之橋邊，將價值1,000元之海洛因，販賣予陳慶賜，並取得陳慶賜所交付之價金1,000元。
㈤乙○○以其所有之0000000000號行動電話與真實姓名年籍不
詳綽號「小寶」之成年男子所持用之0000000000號行動電話（該門號為不知情之 王信章 所有）聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜後，於97年7月9日21時10分許，在前揭統一超商前，將價值4,000元之甲基安非他命，販賣予「小寶」，並取得「小寶」所交付之價金4,000元。
二、嗣乙○○於97年7月24日20時許，為警在臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號住處前查獲，並扣得乙○○所有並作為本案販賣毒品聯繫所用之上開SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號之SIM卡1枚）、其所有用以秤重分裝上開毒品所用之電子磅秤2台及其所有之現金15,900元。
三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人若於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於檢察官偵訊時具結後之證述，依據各該偵查庭開庭過程及筆錄記載，可徵渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，均未聲請調查上開證人，復未曾爭執渠等於偵訊證述之證據能力，當認屬反對詰問權之放棄，綜上所述，即應認為上開證人於偵查中之證述，均有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本案其餘經本院引用作為證據之被告以外之人於審判外之陳述，均未據檢察官、被告及辯護人於言詞辯論前爭執證據能力或聲明異議，自視為對被告具有證據能力，併此敘明。
二、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人蕭明全於警詢、偵訊之證述內容（詳警卷第13至14頁；97年度他字第2721號卷第24至25頁；97年度偵字第17979號卷第9至10頁）、證人邱文琳於警詢、偵訊之證述內容（詳警卷第19至22頁、第25頁；97年度他字第2721號卷第66至67頁）、證人陳慶賜於偵訊之證述內容（詳97年度他字第2721號卷第87頁）及證人王信章於警詢、偵訊之證述內容（詳97年度偵字第17979號卷第35至36頁、第42至43頁）大致相符，復有被告乙○○所有並持用之0000000000號行動電話之基本資料及於上開時間之通訊監聽譯文（詳警卷第27至29頁、第71頁；97年度警聲搜字第3372號卷第27頁；97年度偵字第17979號卷第38至39頁）、證人邱文琳所持用之0000000000號行動電話之基本資料（詳97年度警聲搜字第3372號卷第27、33頁）、證人陳慶賜所持用之0000000000號行動電話之基本資料（詳97年度警聲搜字第3372號卷第26頁）、綽號「 阿寶 」之男子所持用0000000000號行動電話之基本資料（詳97年度偵字第17979號卷第38頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場圖及現場照片多幀（詳警卷第54至60頁、第77至84頁）等附卷可稽，並有被告乙○○所有並作為本案販賣毒品聯繫所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號之SIM卡1枚）、其所有秤重分裝上開毒品所用之電子磅秤2台及現金15,900元等扣案可佐；核上開人證、書證、物證所示情節既屬一致，是被告乙○○上開自白，確與事實相符，得為證據，並堪採信。按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，是舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）；查被告乙○○與上開購買毒品之交易對象並非至親或深交之關係，其售價尚與本院依職權所知悉之一般市價並無太大差距，且無任何證據證明被告乙○○僅係單純以同一價量委買或轉售，故其倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，斷無屢屢甘冒重典之道理，是其主觀上具有營利之意圖，亦可認定。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上開販賣第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告乙○○如「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣」所為，均係犯
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如「犯罪事實欄一、㈤」所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按刑法於民國94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規
定，自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣毒品罪，難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價；此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。故本件被告販賣毒品之時間，既自97年6月10日起至97年7月9日止之期間內，販賣之對象為蕭明全、邱文琳、陳慶賜及綽號「阿寶」之男子，除「犯罪事實欄一、㈡」部分，依據通訊監聽譯文顯示，被告乙○○係要求證人邱文琳應一次將所需毒品拿齊，惟證人邱文琳因故仍於同日分為三次取貨，惟因雙方交易之時間密接（相隔2至5小時不等）、地點相同、侵害法益同一，且係為完成當初同一交易目的，而應視為一個行為之接續進行，而論以接續犯，給予單純一罪之刑法評價之外，其餘各次販賣毒品之犯意各別，均應分論併罰，即不論是販賣毒品予不同人（即證人蕭明全、邱文琳、陳慶賜及綽號「阿寶」支人）或於不同日期販賣毒品予同一人數次（按指犯罪事實欄一、㈢㈣陳慶賜部分），均應採一罪（次）一罰之原理。
㈢查被告乙○○曾於95年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院
臺中分院及本院分別判處有期徒刑9月、2月確定，且經合併定其應執行有期徒刑10月確定，嗣經減刑後，再合併定其應執行有期徒刑5月15日確定，甫於96年8月7日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品罪部分，不得加重外，其所犯販賣第二級毒品罪部分仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣又被告所犯之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒
刑，所犯之販賣第二級毒品罪，最低法定刑為有期徒刑7年，均為重罪，本院審酌被告乙○○本身因有施用毒品之成癮現象，久陷其中無法自拔，甚且進而因一時貪念，失慮致罹販賣毒品之重典，其販賣海洛因、甲基安非他命之對象雖有蕭明全、邱文琳、陳慶賜及「阿寶」等人，惟其販賣數量非多，販賣所得有限，顯與販賣毒品之大盤商、中盤商之犯罪情節有別，倘分別逕予宣告法定最低度之無期徒刑或有期徒刑7年，均嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定，就被告於「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣」所犯之販賣第一級毒品犯行均酌予減輕其刑，至於被告於「犯罪事實欄一、㈤」所犯之販賣第二級毒品犯行，則於依累犯規定加重其刑後，再予減輕。
㈤爰審酌被告本因案執行中，遇中華民國九十六年罪犯減刑條
例之施行適用，而經減刑後，甫於96年8月7日執行完畢，竟未思改過自新，明知海洛因、甲基安非他命戕害他人身心健康，竟因貪圖利益，販賣海洛因、甲基安非他命予蕭明全等人，擴大毒品危害，其中販賣海洛因犯行次數為4次，販賣甲基安非他命犯行之次數為1次，再其犯後坦承全部犯行，態度甚佳，且其尚非大、中盤商，販賣所得尚屬有限等一切情狀，暨其素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如附表所示之主刑，並定其應執行之刑。
㈥又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）。查被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命予蕭明全、邱文琳、陳慶賜及綽號「阿寶」之人，分別得款如「犯罪事實欄一」各項所載，各應依上述規定予以宣告沒收之。再查本件為警扣得被告乙○○所有之現金15,900元，故被告販賣本件毒品所得共計9,500元既已有相當金額經扣案，即毋庸再宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，至於剩餘之6,400元尚難認與本案有關，則不予宣告沒收之。
㈦按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法
之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。查扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚）雖名義申請人為 陳玉美 ，惟被告自警、偵訊以降乃至本院審理時，均已供承該行動電話為友人輾轉贈與，而業屬被告所有並作為本案販賣毒品聯繫所用之物等情無訛，而扣案之電子磅秤2台，亦經被告坦承為其所有，供其秤重分裝上開毒品所用之物等情不諱，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第47條第1項、第59條，判決如主文。
中華民國97年12月19日
刑事第十二庭審判長法官莊深淵
法官劉邦繡法官廖慧如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
又上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官張宏清中華民國97年12月19日附錄本案論罪法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬─────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及所判處之刑度│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│一│如犯罪事實欄│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年壹月，扣案之│││一、㈠所載│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡││││壹枚）及電子磅秤貳台均沒收，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣││││壹仟元沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│二│如犯罪事實欄│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年貳月，扣案之│││一、㈡所載│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡││││壹枚）及電子磅秤貳台均沒收，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣││││貳仟伍佰元沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│三│如犯罪事實欄│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年壹月，扣案之│││一、㈢所載│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡││││壹枚）及電子磅秤貳台均沒收，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣││││壹仟元沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│四│如犯罪事實欄│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年壹月，扣案之│││一、㈣所載│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡││││壹枚）及電子磅秤貳台均沒收，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣││││壹仟元沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│五│如犯罪事實欄│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之SAMS│││一、㈤所載│UNG廠牌行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚││││）及電子磅秤貳台均沒收，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟││││元沒收。│└──┴──────┴─────────────────────────────┘（以下空白）