裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1443號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1443號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官上訴人即被告林有仁選任辯護人林盛煌律師被告 張栩嘉 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第656號中華民國108年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第560號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林有仁部分撤銷。
林有仁犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
其他上訴駁回（即張栩嘉無罪部分）。
事實
一、林有仁明知甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年1月10日23時40分許前某時，在不詳地點，透過不詳途徑，以不詳代價，販入如附表編號1至4所示分別含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮成分之物，並攜至其位於雲林縣○○鄉○○路0號之9之租屋處，未及賣出，即因警於107年1月10日晚間11時40分許至其上址租屋處搜索，在租屋處外攔查林有仁所搭乘之車牌號碼000-0000號自用小客車，並在林有仁所攜手提袋內扣得如附表編號1至4所示之物而未遂。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告林有仁及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷242頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告林有仁固坦承警方至其上址租屋處執行搜索時，攜帶手提袋欲外出，為警攔查，並為警在該手提袋內，扣得如附表編號1至4所示第三級毒品之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，並辯稱：扣案毒品是張栩嘉所有，當天張栩嘉覺得怪怪的，好像是有警察要來，叫我先拿袋子走出去，我不知袋子裡是什麼東西，應該是張栩嘉察覺有異，所以才將袋子毒品交給我做誘餌測試警方。我自住處外出，即為警攔查，員警隨即進入屋內搜索，根本無與張栩嘉接觸、串供之機會， 張栩嘉顯 不可能因此知悉扣案物品數量、用途及購買來源，但張栩嘉在警詢、偵查及原審準備程序之初均自白，就扣案毒品來源、用途等敘述甚詳，加上張栩嘉遭警搜索時，又有刻意摔毀其行動電話湮滅證據之舉，足見張栩嘉之前所為扣案毒品為其購入之自白較為可信。另外，我在蝦皮網站之帳號「love00000000」帳號，雖有數次購買包裝袋、印刷袋之記錄，所持用之00000000000號行動電話曾上網搜尋「大量可可粉」、「紐甜」..「黑色小丑霧面咖啡包」等項目，但該蝦皮網站訂購紀錄，張栩嘉曾供述是他訂購，且張栩嘉熟悉我位於麥寮新興路住處，該處平常有人，確有可能將訂購物品寄到該處由我代收。況且，若該些包裝袋、印刷袋等物確為我訂購，我不可能寄到自己住處，增加被查獲風險。再者，我在106年10月31日即有購買「霧面LOL小丑背封鋁箔袋/咖啡袋....」，已知為何物，不需再用手機查詢「黑色小丑霧面咖啡包」；「紐甜」、「可可粉」均係日常食品原料，未必與毒品有關；至於查詢「賣藥拜什麼神明」，「賣藥」亦未必指毒品，因此，上述購買記錄與網路查詢資料，均不足以認定我是購入扣案毒品之人。另原審檢察官補充理由書中所述「櫻桃3蘋果2...」等Wechat對話記錄，是我兼賣水果口味酒精飲料之交易對話，與毒品交易無關。因此，本案我是因信任張栩嘉，未及深思即應張栩嘉要求攜張栩嘉所有之手提袋出門，始為警查獲扣案毒品，該些毒品並非我所有云云。經查：
㈠警方持臺灣雲林地方法院核發之107年聲搜字第16號搜索票
，於107年1月10日晚間，至被告林有仁承租之雲林縣○○鄉○○路0號之9租屋處欲執行搜索時，發現不知情之 丁相堯 駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱系爭自小客車）欲搭載林有仁離去，經警攔查，並於同日23時40分許依法執行搜索後，在林有仁所提之手提袋內扣得如附表編號1至4之物，另分別扣得如附表編號5至11所示之物；扣案如附表編號
1至4所示之物經送驗後，鑑驗結果分別如附表備註欄所示，各檢出甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮等第三級毒品成分等事實，為被告林有仁所不爭執，核與證人即同案被告張栩嘉（原審卷340-359頁）、丁相堯（警卷14頁）證述相符，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷26-28頁反面）、現場蒐證照片暨扣案物照片（警卷39-43頁、偵卷26頁）、內政部警政署刑事警察局107年3月19日刑鑑字第1070004987號鑑定書（偵卷23頁）在卷及如附表所示之物扣案可查，此部分事實應堪認定。
㈡就扣案第三級毒品係何人購入，證人即同案被告張栩嘉於上
開警詢、偵查時及原審準備程序之初（原審卷57-67頁、105-119頁、第171-180頁），均供稱：扣案毒品為其購入，因警方到來察覺有異，臨時交與被告林有仁攜出云云，惟自原審108年6月24日準備程序（原審卷287-296頁）後，迄今均翻異前詞，否認扣案毒品為其所購入，並於原審以證人身分具結證稱：我當天到林有仁住處坐，看到林有仁拿一袋東西進來，先前我說毒品是我到彰化向綽號 小龍 之人購買、準備要做販賣毒品工具、有用林有仁蝦皮帳號買包裝袋，講得都不對，因為我有欠林有仁新臺幣（下同）20幾萬元，所以選擇承擔等語（原審卷344-352頁），故張栩嘉就扣案毒品為何人購入乙節，所述前後不一，出入甚巨。
㈢就張栩嘉上開前後不一，出入甚大之證述，何者可採乙節，
基於以下理由，本院認張栩嘉嗣後所為扣案毒品為被告林有仁所有之證述，較為可採。
1.本案搜索票記載受搜索人為被告林有仁，搜索範圍包含林有仁上址租屋處，有搜索票在卷可參（警卷25頁），可見警方偵辦本案毒品案件，自始懷疑涉有施用、持有毒品之犯罪嫌疑而欲搜索之對象即為林有仁，未將張栩嘉列為搜索對象。而員警進行搜索之上址房屋，係林有仁承租，林有仁所搭乘而為警攔查搜索，並在其攜帶之手提袋內扣得上述毒品之系爭小客車，亦為林有仁所使用等情，業據林有仁自陳在卷（警卷6頁、偵卷11頁），堪認扣案第三級毒品為林有仁所有之可能性已較高。
2.被告林有仁為警攔查當下，係與丁相堯欲一同駕駛系爭自小客車離開現場，其當場為警扣得之物品，除上述第三級毒品外，尚包括帳冊、現金13萬1700元、研磨器與電子磅秤等物，有上述扣押物品清單及扣押物品目錄表在卷可查。林有仁對於上述扣案物係何人所有，初於警詢供稱：僅現金為其所有，其餘均係張栩嘉所有云云（偵卷11頁），後於原審審理時，就帳冊部分，亦謊稱：不是我的，不知是何人交給我云云（原審卷174頁）；於本院審理時，原亦稱：該帳冊係張栩嘉所有云云，直至本院命其與張栩嘉當庭書寫筆跡比對，發現林有仁字跡與帳冊相符，並以此相質時，林有仁方稱：該帳冊為其所有等語（本院卷185-186頁），有該帳冊及林有仁、張栩嘉當庭書寫之筆跡記錄可查（本院189-191頁），可見當場為警扣得之帳冊，亦為林有仁所有，且其一再將此可能對其不利之扣案物，推諉予張栩嘉，林有仁卸責意圖明顯。另證人即與林有仁同在車上為警查獲之丁相堯證稱：他（林有仁）把警方查扣之證物均裝在塑膠袋，我也不知道裡面是什麼，也沒有問過他裡面是什麼，當時我是要出去買宵夜，但是林有仁說自己要出去一下，我有看到他手拿一個塑膠袋等語（警卷14至15頁），可見林有仁手提袋內之物，均為其自行裝入，應與張栩嘉無關。
3.被告林有仁於警詢即供稱：之前有聽到張栩嘉與一名綽號「小龍」男子在講電話，「小龍」住在彰化，張栩嘉說要去彰化我就覺得他是要與他做交易、「小龍」的聯絡方式，張栩嘉是以我之前在網咖向不明男子所購買之人頭電話號碼0000000000號（即附表編號11）和「小龍」聯絡的（警卷6頁反面，勘驗筆錄見原審卷137-143頁），對於扣案毒品可能之來源及與上游聯絡往來方式呈現異於常情之熟稔。而林有仁以其持用之門號0000000000號行動電話註冊之蝦皮購物網站帳號「love00000000」（下稱系爭蝦皮帳號），自106年10月31日起至106年12月22日止，數次下標向賣家「oldscarq」購買大量包裝袋、印刷袋，寄件地址除便利商店外，均為林有仁戶籍地「雲林縣○○鄉○○村○○路0○00號」，有用戶資料、訂單明細、蝦皮網站頁面（警卷1-4頁）附卷可查；另原審依檢察官聲請，將扣案如附表編號9至11所示之3支行動電話送請雲林縣警察局刑事警察大隊進行數位鑑識，依鑑識結果，可知林有仁持用如附表編號9所示之行動電話，於
106年11月15日至12月3日間，曾上網搜尋「大量可可粉」、「紐甜」、「菊子香即溶巧克力粉三合一」、「可可粉食品加工廠」、「黑色小丑霧面咖啡包」、「小丑霧面咖啡包」、「賣藥的拜什麼神明」等文字；於案發前1日之107年
1月9日15時14分許，在備忘錄中填載「記得」、「紐甜」、「袋子」、「可可粉」等內容，此有雲林縣警察局刑事警察大隊107年12月16日數位鑑識報告（原審卷189-196頁）暨所附數位鑑識光碟1片（附於原審卷197頁）中搜尋項目部份（原審卷239-253頁）、備註部份（原審卷226頁）可查。而經本院當庭以「oldscarq蝦皮」為關鍵字，在GOOGLE進行查詢，頁面第一條資料為「包裝袋，線上商店」，點擊連結進入該網站，該網站係販賣「小丑」、「小惡魔」咖啡袋、鋁箔袋之網站；再以「黑色霧面咖啡包毒品」為關鍵字查詢，顯示是毒咖啡包新聞，點入第1則新聞，顯示該男子設計之「小惡魔」、「小丑」圖案之包裝袋，其圖案與「oldscarq蝦皮」網站販賣之咖啡包、鋁箔袋包裝圖案相同；再以「可可粉毒品咖啡包」為關鍵字進行查詢，均可見摻入可可粉之毒品咖啡包新聞，此有該些網頁列印資料影本在卷可查（本院卷261、269-280頁）。因此，上述網路查詢資料顯示，不論林有仁購入「霧面小丑LOL咖啡包」之賣家所販賣之物、林有仁購入之咖啡袋、鋁箔袋用途，或者林有仁手機查詢「可可粉」等項，均與毒品咖啡包有關，且任何網路查詢資料，其一開始查詢頁面即可見涉及以新興毒品摻入可可粉、咖啡粉，以調配包裝成毒品咖啡包、巧克力包等資料。另「賣藥」乙詞，除一般從事藥品買賣者外，在毒品案件，均係指涉販賣毒品，此為本院辦理毒品案件職務上已知之事項，而林有仁對何以要查詢「賣藥拜什麼神明」乙節，，僅泛稱「好奇」，全然無法提出解釋（本院卷262頁），況其本身並非醫療或藥品買賣業務之從業人員，其查詢上述事項，應非要查詢真實之藥品買賣行業，須拜何神明庇佑，當是指查詢賣毒品應拜何神明保佑。
4.綜上所述，不論警方以涉犯毒品案件嫌疑而聲請，法院核發搜索票之搜索對象為林有仁，搜索之上址處所亦為林有仁所承租，員警攔查而為不知情丁相堯所駕駛之系爭自小客車亦為林有仁所使用，當場為警查獲實際持有扣案毒品者亦為林有仁，購買大量包裝袋之蝦皮購物網站帳號為林有仁所有，收受住址亦為林有仁承租之上址住處，另依丁相堯證述，林有仁為警扣得之第三級毒品、現金、帳冊及電子磅秤、研磨器等物，均係林有仁自己將之裝於同一袋內，其中較屬個人私密物品之帳冊、現金等物，亦均可確認係林有仁所有。參酌林有仁對明顯可認為其所有之扣案帳冊，尚可因覺可能對其不利，即多所隱瞞，必待無從再為辯駁，始願承認為其所有，其陳述卸責之圖明顯。因此，本案除林有仁所為卸責之圖明顯之供述外，並無證據證明扣案毒品、帳冊、研磨器、電子磅秤等物與張栩嘉有關，反而卷內客觀證據均在在顯示扣案毒品應係林有仁所有。故上開證據顯示之客觀情狀，應可補強張栩嘉嗣後所為扣案第三級毒品為林有仁所有之不利證述為真實。
㈣本案查獲如附表編號1-4所示之第三級毒品，合計重量接近1.
5公斤，數量龐大，價值不斐，與一般毒品施用者間少量之毒品無償轉讓有別，故該些第三級毒品應為林有仁有償購入。惟本件因證人張栩嘉嗣後於原審翻異前詞，改稱：之前所述在107年1月10日晚間8時30分許，以15萬元代價，在彰化市某處向綽號「小龍」之真實姓名不詳成年男子購入扣案第三級毒品之供述係其編造等語（原審卷356-357頁）；而林有仁則否認扣案毒品為其所購入，本院依卷內證據雖可認定扣案第三級毒品為林有仁所有及應係有償取得者外，但就林有仁購入之時、地、代價，及向何人購入等項，並無確切之證據可為特定，故本院因認扣案之第三級毒品係林有仁於107年1月10日晚上11時40分許前之某時，在不詳時、地，以不詳代價向不詳之人購得。
㈤林有仁辯解不可採之理由
1.林有仁雖辯稱：其與張栩嘉無機會串證，且張栩嘉警詢之初即承認扣案毒品為其購入，且對毒品來源、扣案物用途等知之甚詳，另有摔壞自己手機以湮滅證據之舉措，故扣案毒品應係張栩嘉所有云云。惟查，本案搜索對象為林有仁，搜索地點為林有仁承租，實際為警攔查之系爭自小客車為林有仁所使用，扣案第三級毒品亦係在林有仁所持之手提袋查獲，當時與林有仁同車之丁相堯亦證述：為警扣案物品為林有仁放進塑膠袋等語，加上購買大量咖啡包鋁箔袋之蝦皮購物網站帳號，為林有仁所有，林有仁行動電話內復有上開與毒品交易密切相關之搜尋及備忘紀錄，卷內客觀證據顯示扣案第三級毒品與林有仁有關，並無客觀證據證明與張栩嘉有關，縱張栩嘉上述各情，確可疑與扣案毒品相關，但仍無法僅以此即對張栩嘉為不利之認定，被告林有仁此部分辯解應不可採。
2.被告林有仁就何以有上述蝦皮帳戶購買與毒咖啡包密切相關之「霧面小丑LOL背封鋁箔袋」之交易記錄，查詢有關「黑色小丑霧面咖啡包」、「小丑霧面咖啡包」等與毒咖啡包相關之查詢記錄，雖辯稱：此係因手機借張栩嘉使用查詢所致云云，但此為張栩嘉所否認。且目前手機上網甚為普遍，手機內有甚多個人資訊，除非臨時所需，已少有借用手機情事；又申請購物網站帳號亦無條件限制，單純購買包裝袋，並非違法行為，實難想像張栩嘉有一再向林有仁借用手機、帳戶之必要。況上述蝦皮網站訂購資料顯示，寄送地點為林有仁租屋處，衡情，如該些物品確為張栩嘉訂購，其大可寄送至超商代收，並無如此輾轉由林有仁代收，再至林有仁上址租屋處取得上述霧面小丑鋁箔咖啡包之必要。被告林有仁此部分辯解應不可採。
3.被告林有仁又辯稱：其查詢巧克力、可可粉等，係為與 許邑程 共同經營咖啡廳，要做蛋糕使用云云。然依林有仁上述手機內網路查詢資料顯示，其除「可可粉」、「巧克力」、「紐甜」（人工甜味劑）等可能添加於毒品咖啡包之物外，並未見其他與經營咖啡廳，或製作蛋糕相關之器材、原料相關之查詢記錄，顯然與一般經營咖啡廳或烘焙業者所可能查詢之資料迥異，應非為經營咖啡廳或烘焙業而查詢。況林有仁未能提出任何準備經營咖啡廳或烘焙蛋糕之其餘查詢資料，故此部分辯解應屬臨訟杜撰，並不可採。至於林有仁請求傳喚許邑程到庭作證，以證明其因與許邑程欲共同經營咖啡廳，方須查詢上述資料部分，但此部分因林有仁於偵查及原審均未曾提及此辯解，係至原審判決質疑其上述查詢記錄係為製作毒品咖啡包後，始為此辯解，且其無法提出任何準備開店之具體資料，加以林有仁之手機還原資料，完全未見其與許邑程聯繫之記錄，亦即林有仁完全無法提出其準備與許邑程共同經營咖啡廳之客觀跡證，加以林有仁上述查詢紀錄，與一般製作蛋糕者可能查詢之資料迥異，已可認定，故本院認證人許邑程並無傳喚必要，併此說明。
4.林有仁雖又辯稱：「賣藥要拜什麼神明」並非指販賣毒品。然「賣藥」一詞，除非係專門從事醫療或販賣藥品者，否則，在一般毒品案件之相關人間，「賣藥」乙詞，應屬販賣毒品之意，此為本院審判實務所知事項。林有仁並非從事藥品買賣人員，亦不具醫療背景，無查詢該資料之必要；而其對此亦無法說明，僅稱：因好奇之故方查詢，顯亦無法解釋，其應係為查明販賣毒品應拜何神明以求庇佑方為上述網路查詢。林有仁此部分辯解，亦不足採。
5.至於林有仁Wechat紀錄顯示「櫻桃3蘋果1...」等談話紀錄，依其提臉書資料（本院卷129-131頁），雖可認係其販賣水果酒（失身酒）之對話紀錄而與販賣毒品無關，雖可以此認定原審檢察官補充理由書認此與林有仁販賣第三級毒品犯罪有關之推論為不當，但無法以此反推林有仁未為本件犯行，併此說明。
㈥按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，
皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷；而若經嚴格之證據證明，亦即有相當之客觀事實，足以證明行為人持有毒品主觀上有販賣之意圖，即足當之（最高法院107年度台上字第2927號判決意旨參照）。反之，若取得或持有毒品之目的，無法證明有販賣營利之意圖，嗣後始起意販賣，但尚未向外兜售，亦尚未尋得買家，或有供買家察看毒品品質或與之議價之情形，難認其已著手販賣之行為者，應僅該當意圖販賣而持有毒品罪。經查，扣案毒品係林有仁於不詳時、地，以不詳代價與方式購入乙節，業經論述如前，而毒品交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，本案查獲之毒品，合計重量接近1.5公斤，數量龐大，其中如附表編號1所示第三級毒品純度甚高，若經加入添加物分裝後，成品數量非微，而如前所述，林有仁手機還原之搜尋紀錄及備忘錄記載等數位紀錄，均有涉及毒品咖啡包相關外包裝，或者「可可粉」等添加物之查詢記錄，甚至有「賣藥要拜什麼神明」等與販毒有關之查詢紀錄，均可證明林有仁購入扣案毒品之目的，係為販賣營利，並非僅供個人施用。是林有仁購入扣案毒品，主觀上確有營利之意圖者甚明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告林有仁犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項，業經修正，並於109年1月15日經總統公布，於6個月後即109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之規定，自以修正前規定較有利於被告，故應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，爰不作為撤銷原判決之理由，先予敘明。
㈡核被告林有仁所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有第三級毒品純質淨重25公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。
㈢起訴書雖認林有仁應成立毒品危害防制條例第4條第3項、第6
項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟如前所述，林有仁購入扣案毒品之初即有摻入可可粉等添加物後出售之營利意圖，應係基於販賣意圖而購入，應成立販賣第三級毒品未遂罪，並不成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，起訴意旨此部分認定，容有未洽，惟二者均有持有扣案第三級毒品之事實，基本社會事實同一，原審公訴檢察官復已當庭更正起訴法條（原審卷128頁），本院自無庸再行變更起訴法條，加以審理。
㈣累犯加重
林有仁前因違反毒品危害防制條例（持有第三級毒品純質淨重20公克以上）案件，經前經臺灣雲林地方法院以106年度簡字第103號簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於106年7月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌林有仁前犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上輕罪，易科罰金執行完畢後，又再犯同為毒品犯罪，且情節更重之本件販賣第三級毒品未遂罪，顯然刑罰反應力薄弱，並無司法院釋字第775號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤林有仁基於販賣營利意圖而販入上開第三級毒品，其應已著
手販賣第三級毒品之犯罪行為實行，未及售出即為警查獲而不遂，為未遂犯，審酌其購得之毒品數量雖多，但尚未流入市面，對於社會治安及國民健康之危害程度應較既遂者為低，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告張栩嘉與同案被告林有仁明知甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣、持有，張栩嘉先於107年1月10日20時30分許，在彰化市某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小龍」之成年男子，以15萬元之價格購買上開第三級毒品而持有。嗣張栩嘉與林有仁共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於同日22時許，返回林有仁上址租屋處，將上開毒品以研磨器磨細後，欲以分裝袋（該分裝袋是以同案被告林有仁在蝦皮拍賣所申請之love0000000帳號向他人購買）分裝毒品，嗣於同日23時許，張栩嘉發現員警在上址處所附近埋伏，遂讓同案被告林有仁駕駛系爭自小客車攜帶上開第三級毒品欲離開時，為警攔查執行搜索後，於林有仁隨身包包內有含有第三級毒品成分之物，當場扣得如附表所示之物，始未得逞。因認被告張栩嘉涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（但檢察官於原審已當庭變更起訴法條，認張栩嘉與林有仁共犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪）
貳、犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。另刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
參、本件公訴人認被告張栩嘉涉有上開販賣第三級毒品未遂犯行，無非以被告張栩嘉之供述、同案被告林有仁之證述、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審107年聲搜字第16號搜索票、現場蒐證照片、毒品初步鑑驗報告、內政部警政署刑事警察局107年3月19日刑鑑字第1070004987號鑑定書為其主要論據。
肆、訊據被告張栩嘉堅決否認有何販賣第三級毒品未遂（或意圖犯而持有第三級毒品）犯行，並辯稱：毒品不是我的，我只是去那邊坐而已，扣案物品只有1支手機是我的，是我個人私人機，當下很多人，沒人要說毒品是誰的，我有欠林有仁錢，我就承擔，想說沒有什麼事情，後來發現事情越來越嚴重等語。故本件張栩嘉是否有公訴人所指販賣第三級毒品未遂（或意圖販賣而持有第三級毒品）犯行，其應審酌者為扣案第三級毒品是否為張栩嘉購入並予以持有。
伍、經查：
一、如前所述，被告張栩嘉固於警詢、偵查及本院準備程序之初均供稱扣案毒品為其購入持有，惟嗣後翻異前詞，並以前詞置辯，其前後供述內容已不一致，其自白之憑信性已有疑問。且即便採認張栩嘉前所為之不利自白，仍應有補強證據證明其所為不利自白為真實。
二、證人即同案被告林有仁雖自警詢之初即證稱扣案毒品為被告張栩嘉臨時交付，惟林有仁係為警當場查獲實際持有該些扣案毒品之人，並與張栩嘉同為檢察官起訴涉有販賣第三級毒品未遂（或意圖販賣而持有第三級毒品）犯行，其與張栩嘉顯處於利害關係相反之狀態，且因林有仁當場為警在其手提袋扣得上述毒品，其除將該些毒品推諉為他人所有外，幾無其餘逃避罪責之方法，故證人林有仁所為不利張栩嘉之證述，其憑信性並非無疑。再者，如前所述，綜觀本案卷內證據，本案搜索對象為林有仁，搜索地點為林有仁承租，實際為警攔查之系爭自小客車為林有仁所使用，扣案第三級毒品亦係在林有仁所持之手提袋查獲，當時與林有仁同車之丁相堯亦證述：為警扣案物品為林有仁放進塑膠袋等語，加上購買大量咖啡包鋁箔袋之蝦皮購物網站帳號，均為林有仁所有，林有仁行動電話內復有上開與毒品交易密切相關之搜尋及備忘紀錄，卷內客觀證據均顯示扣案第三級毒品與林有仁有關，並無客觀證據證明與張栩嘉有關。故張栩嘉雖曾為不利於己之自白，然其嗣後已翻異前詞，改稱扣案毒品為林有仁所有，而卷內相關證據資料，除利害相反之同案被告林有仁證詞外，其餘卷內證據均顯示扣案毒品應為林有仁所有，並無其他積極證據足以佐證張栩嘉前所為不利於己之自白為真實，尚難對張栩嘉為不利之認定。
三、檢察官雖以張栩嘉於警詢、偵查及原審準備程序之初均坦承犯行，交互詰問中針對涉及其犯罪與否之關鍵問題均無法回答，而認張栩嘉事後否認犯行，並不可採。誠然，張栩嘉自承於警方搜索時，當場摔壞如附表編號10之行動電話，致鑑定機關無從勘查採證，有上開雲林縣警察局刑事警察大隊數位鑑識報告可查，動機可疑；且於警詢及審理中就毒品來源、扣案物品情況及用途均有或簡略或翔實之說明，是否涉入購買扣案毒品，亦非無疑；以證人身分於原審具結作證，就部分問題顯有閃躲或避重就輕而不願回答之舉措，亦有可疑；另其雖舉證人 莊憲評 之證詞為證，然與莊憲評就當日到達同案被告林有仁上址租屋處之時間、是否同行等重要情節，所述均不一致（原審卷354-355、373、387-388頁）。惟縱張栩嘉否認犯行有疑，而採信其前所為不利自白為可採，仍應有補強證據證明其所為不利自白為真實，但卷內相關證據資料，除利害相反之同案被告林有仁證詞外，其餘卷內證據均顯示扣案毒品應為林有仁所有，並無其他積極證據足以佐證張栩嘉前所為不利於己之自白為真實，自不能以張栩嘉否認犯行或有疑問，即無視卷內張栩嘉前所為不利自白欠缺確切補強證據，僅以張栩嘉否認犯行之陳述有疑，即對其為不利之認定。
陸、綜上所述，本案並無足夠之補強證據，以補強張栩嘉前所為不利於己之自白為真實，檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據及推論，不足證明扣案第三級毒品為張栩嘉購入並持有，而與林有仁共犯販賣第三級毒品未遂罪（或意圖販賣而持有第三級毒品罪）達一般人可確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，應屬不能證明張栩嘉犯罪，自應為無罪之諭知。
丙、上訴說明
壹、撤銷改判部分
一、撤銷改判之理由㈠原審認被告林有仁販賣第三級毒品未遂犯行，罪證明確，予
以論罪科刑，固非無見。惟查⑴原判決既認林有仁購入扣案第三級毒品時，即有出售營利之意，則林有仁應已著手販賣行為之實行，應成立販賣第三級毒品未遂罪，並認檢察官認林有仁成立意圖販賣而持有第三級毒品罪應有未洽，然在論罪理由說明時，又贅論林有仁亦成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，但與販賣未遂罪間有法規競合關係，不另論罪，其理由論述即有矛盾，應有未當。⑵原判決認林有仁成立販賣第三級毒品罪，其法定最重本刑僅為7年以上有期徒刑，並非無期徒刑，然原判決於敘及應依累犯規定加重其刑，及嗣後敘及依未遂減輕，並應先加後減時，均贅論「法定本刑為無期徒刑部分，不得加重」，亦有未當。
㈡林有仁上訴以前開辯解否認犯行，並據以指摘原判決之認定
不當，惟林有仁所為之前述辯解何以不可採及依卷內客觀證據何以可認定林有仁方係購入扣案之第三級毒品者，均經本院論述如前，林有仁上訴猶以前詞指摘原判決不當，其上訴應無理由。
㈢檢察官上訴則以林有仁之犯後態度不佳、前亦曾因犯持有第
三級毒品純質淨重25公克以上之犯行，為警查獲，且本案扣得之第三級毒品數量甚多，對毒品擴散與社會危害之風險甚高，雖屬未遂犯，但不宜依刑法第25條第2項規定減輕其刑，原審量處林有仁有期徒刑5年2月，且未併科罰金，其量刑難認妥適。惟查，⑴刑法未遂犯所造成之危害，究難認與既遂犯相若，林有仁雖確有檢察官所指上述量刑不宜從輕量刑之情狀，但其究屬未遂犯，犯罪所造成之危害究不若既遂犯，檢察官僅以林有仁上述不宜從輕量刑之情狀，指摘原判決依未遂犯規定減輕其刑為不當，其上訴應無理由。⑵按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。原審判決已具體審酌林有仁於本案之犯罪情節，購入之毒品數量，對毒品氾濫與社會治安所造成之影響，被告不佳之犯後態度等犯罪情狀，且說明因林有仁為未遂犯，其單獨犯罪，且未取得犯罪所得，故認檢察官於原審求處之有期徒刑11年，併科罰金50萬元之刑度過重，判處被告有期徒刑5年2月，核與刑法第57條之規定無違，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，且所量處之刑，已在法定最輕本刑3年6月以上酌加1年8月，並非輕度量刑，難謂其量刑有過輕之處。檢察官以上述理由指摘原判決適用未遂犯減輕規定及原審所量處之刑過輕，此部分上訴亦無理由。
㈣檢察官與林有仁之上訴雖均無理由，惟原判決既有上述不當
之處，自應由本院將原判決關於林有仁所處罪刑與沒收部分均撤銷改判。
二、量刑審酌被告林有仁明知毒品對身體健康之危害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，亦可能因此散盡家財，或為籌措購毒費用鋌而走險，屢屢犯罪，造成之社會問題甚大，竟為謀求一己私利，為供販賣之用而購入大量第三級毒品，應予嚴正非難；其犯後任意杜撰辯詞，否認犯行，未見悔意，雖屬其防禦權行使，然其因此造成之司法資源耗費，仍應納入量刑之不利之參酌。兼衡林有仁自陳與家人共營室內裝潢業，月薪4萬元左右，未婚無子女，家中有媽媽、姐姐之生活狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收扣案如附表編號1至4所示之物，送驗後檢出如附表備註欄所示之第三級毒品成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，就鑑驗後所餘第三級毒品，連同難以與之析離滌除之各該包裝，均應於林有仁所處罪刑項下宣告沒收之。其餘扣案物，並無積極證據證明與被告林有仁本案販賣毒品未遂行為有關，又非違禁物，均不予宣告沒收。
貳、上訴駁回部分
一、原判決以被告張栩嘉為檢察官認構成販賣第三級毒品未遂罪之犯行（起訴書認係構成意圖販賣而持有未遂罪），犯罪無法證明，因而對張栩嘉為無罪判決，核其認事用法，並無不當。
二、檢察官上訴以被告張栩嘉與同案被告林有仁並無串證機會，但張栩嘉前所為不利於己之自白，對於購毒之時、地、對象、數量等細節，及其他扣案物之用途（如研磨器）均述之甚詳，且與林有仁所述情節相符，應可採信：參酌張栩嘉於員警搜索時，又有摔壞手機之湮滅證據之舉，對於自己是否與林有仁共同犯罪之問題時，即拒絕回答等情觀之，張栩嘉與林有仁共犯販賣第三級毒品未遂犯行，應可證明為由，指摘原審判決張栩嘉無罪為不當。惟查，縱認張栩嘉否認犯行有疑，而認其前所為不利自白為可採，仍應有補強證據證明其所為不利自白為真實，而卷內相關證據資料，除利害相反之同案被告林有仁證詞外，其餘卷內證據均顯示扣案毒品應為林有仁所有，並無其他積極證據足以佐證張栩嘉前所為不利於己之自白為真實，自不能以張栩嘉否認犯行或有疑問，即無視卷內張栩嘉前所為不利自白欠缺確切補強證據之狀況，僅以張栩嘉否認犯行之陳述有疑，即對其為不利之認定，業經本院論述如前，檢察官上訴猶以前詞指摘原判決認定張栩嘉無罪為不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第25條、第38條第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官李濂提起上訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中華民國109年11月30日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官李秋瑩法官林坤志以上正本證明與原本無異。
被告林有仁，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
張栩嘉部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
被告張栩嘉不得上訴。
書記官凌昇裕中華民國109年11月30日附錄論罪法條全文（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物編號扣案物名稱及數量備註1白色粉末2包（含包裝袋2只，合計驗餘淨重999.87公克）①本院107年度保管檢字第4662-1號扣押物品清單編號1、2②新北市政府警察局扣押物品目錄表記載為「愷他命原料」③鑑驗結果含第三級毒品氯乙基卡西酮，純度約82%（推估合計驗前純質淨重約815.02公克）及甲苯基乙基胺戊酮，純度約13%（推估合計驗前純質淨重約129.21公克）2粉紅色粉末1包（含包裝袋1只，驗餘淨重474.43公克）①本院107年度保管檢字第4662-1號扣押物品清單編號3②新北市政府警察局扣押物品目錄表記載為「愷他命原料」③鑑驗結果含第三級毒品硝甲西泮，純度約3%（驗前純質淨重約14.23公克）3粉紅色圓形藥錠1包（含包裝袋1只，驗餘淨重18.61公克）①本院107年度保管檢字第4662-1號扣押物品清單編號4②新北市政府警察局扣押物品目錄表記載為「一粒眠」③鑑驗結果含第三級毒品硝甲西泮，純度約3%（驗前純質淨重約0.56公克）4紅褐色圓形藥錠1顆（含包裝瓶1瓶，驗餘淨重0.65公克）①本院107年度保管檢字第4662-1號扣押物品清單編號5②新北市政府警察局扣押物品目錄表記載為「梅片」③鑑驗結果含第三級毒品硝甲西泮，純度約1%（驗前純質淨重約0.01公克）5現金13萬1700元6電子磅秤3個7帳冊1本8研磨器1個9行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）10行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）11行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）