臺灣新北地方法院104年度訴字第979號刑事判決

裁判字號：臺灣 新北 地方法院104年訴字第979號刑事判決

裁判日期：民國105年02月18日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第979號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝睿結指定辯護人蔡柱律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第554號），本院判決如下：
主文謝睿結犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之主刑及從刑。
附表三編號1、2所示之罪應執行有期徒刑肆年。扣案如附表一編號1、6至11、附表二編號1至19、21至31所示之物均應沒收，扣案如附表一編號2至5、附表二編號20所示之物應沒收銷燬。
其餘被訴製造第二級、第三級毒品部分無罪。
事實
一、謝睿結明知第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，下稱MDMA）、甲基安非他命（Methamphetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，亦明知第三級毒品 硝甲西泮 （硝甲氮平；Nimetazepam，俗稱一粒眠）、芬 納西泮 （Phenazepam）、三氟甲苯派嗪（Trifluoromethylphenylpiperazine、TFMPP；下稱TFMPP）、愷他命（Ketamine）、對-氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA）為同條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有。謝睿結與某真實姓名年籍不詳自稱「 周文達 」之成年男子有意販賣第二級、第三級毒品牟利，於民國102年2月間某日，以其所有如附表一編號1所示之行動電話與「周文達」聯絡後，隨與「周文達」共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，在新北市○○區○○路○○○號大潤發量販店門口，自「周文達」處取得如附表一編號2至11所示之物及少許粉末狀之MDMA，伺機尋覓買家，而共同基於販賣之意圖而持有第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品 芬納西泮 、TFMPP、硝甲西泮。
二、謝睿結亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣或持有，其計畫以將毒品摻入即溶飲料或咖啡包內出售，另基於販賣第三級毒品以營利之單一犯意，先於102年10月間某日，在新北市○○區○○路友人住處，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「賊彬」之成年友人，購入第三級毒品愷他命約150公克；接續於102年10月起迄103年1月間某日，在臺北市○○區○○街與林森北路「王朝酒店」，以不詳價格購入重量不詳之第三級毒品對-氯安非他命，另接續於
103年1月8日，在前開酒店，以25,000元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年酒店少爺，購入第三級毒品愷他命約
100公克，並自102年10月間某日起迄至103年1月初，在當時新北市○○區○○街○○○號1樓居所，接續將前開所購入之第三級毒品對-氯安非他命連同於事實欄一自「周文達」處取得之少許粉末狀第二級毒品MDMA磨碎（此部分持有MDMA之行為並未構成販賣第二級毒品未遂罪），使用如附表二編號9至12、14、17、18所示工具，與市售之咖啡粉、飲料包粉末、如附表二編號13、15所示之 小蘇 打粉等混合，再以其所有之如附表二編號16所示封口機封口，混摻成如附表二編號19至29所示含有第二級毒品MDMA或第三級毒品對-氯安非他命成分之飲品包，另購入之愷他命則尚未分裝於飲料或咖啡包中，伺機對外販售上開毒品牟利，然尚未賣出。
三、謝睿結明知愷他命經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得任意轉讓，竟於103年1月15日下午4時許前不久之某時許，在前開居所，將摻有少量第三級毒品愷他命之香菸置於桌上，無償轉讓供 吳敘宏 、 謝佳穎 、 林薔 3人施用，經警於103年1月15日在前開居所查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
四、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、卷證綱目
一、臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2427號影卷下稱為偵卷一。
二、臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第11347號卷下稱為偵卷二。
三、臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第554號卷下稱為偵卷三。
貳、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5亦有明文。查公訴人、被告謝睿結及其辯護人均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第74至78頁、第173至185頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
叁、得心證之理由
一、訊據被告於警詢、偵查及本院審理中對於上揭犯罪事實均坦承不諱（偵卷一第8至14頁、第330至332頁、第395至39
6頁、第440至441頁、本院卷第60至63頁、第185至186頁），又被告為警扣得如附表一、二所示之物，此有臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表1份、現場照片34張在卷可佐（偵卷二第56-1至56-4頁、第58至74頁），又如附表一編號2至6、附表二編號19至31所示之物經分別送請內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，分別含有如附表所示之第二級、第三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局103年4月14日刑鑑字第0000000000號、103年4月8日刑鑑字第0000000000號、103年3月31日刑鑑字第0000000000號、103年4月9日刑鑑字第0000000000號、103年3月31日刑鑑字第0000000000號、104年
9月1日刑鑑字第0000000000號、交通部民用航空局航空醫務中心103年3月3日航藥鑑字第0000000Q號、103年2月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份（偵卷二第78至87頁、第90頁、第93頁、偵卷三第284頁），另被告於事實欄三所示時、地，提供摻有第三級毒品愷他命之香菸予吳敘宏、謝佳穎、林薔3人施用等情，此據證人吳敘宏、謝佳穎、林薔3人於警詢中證述在卷（偵卷二第36至37頁、第40至41頁、第44至47頁），又證人吳敘宏、謝佳穎、林薔3人於103年1月15日為警採尿送驗後，呈現愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司103年2月14日、103年2月19日濫用藥物檢驗報告共3份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單3份在卷可稽（見偵卷三第349至35
0頁、第352至353頁、第355至356頁）。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。而如附表一編號2至6、附表二編號19至31所示之物係屬毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡移轉、販賣者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，如無特殊情由，販賣者倘非牟利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之理。依被告供述本件附表一編號2至6所示毒品係「周文達」交付，倘售出則將平分販賣所得，另事實欄二所購入之毒品及附表二編號19至31所示之毒品亦係要拿去販售等情（偵卷一第330頁背面至331頁、本院卷第61頁），苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，自「周文達」處取得大量毒品或販入毒品後再行摻入飲料包內之可能。是揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖甚明。
三、綜上，足認被告自白與事實相符，堪以採信，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑之法律適用
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並於104年2月4日公布、施行，於同年月6日生效，修正前同條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，新法規定顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
二、論罪：㈠按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）、甲基安非他命
（Methamphetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所管制之第二級毒品；硝甲西泮（硝甲氮平；Nimetaze
pam）、芬納西泮（Phenazepam）、三氟甲苯派嗪（Trifluoromethylphenylpiperazine、TFMPP）、愷他命（Ketamine）、對-氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA）為同條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品。
次按刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，應論以販賣未遂罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄決議意旨參照）。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度台上字第5830號判決及101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡被告意圖販賣而自「周文達」處取得如附表一編號2至6所
示之第二級、第三級毒品及少許粉末狀之第二級毒品MDMA，核其事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，被告與「周文達」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一行為，觸犯上開
2罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。起訴書雖漏未記載被告自「周文達」處尚有取得少許粉末狀之第二級毒品MDMA之犯罪事實，然此為起訴效力所及，應一併審究。又起訴書雖認被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第3項之持有第三級毒品罪（該條例第11條第3項應係誤載，業經公訴人當庭論告刪除，見本院卷第186頁），然被告係基於販賣第二級、第三級毒品以營利之意，而自「周文達」處取得如附表一編號2至6所示毒品而持有之，詳如前述，故其所為，應論以毒品危害防制條例第5條第2項、第
3項之罪，公訴意旨容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，且本院已告知變更後之毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪罪名，對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
㈢被告於事實欄二意圖營利，而販入第三級毒品愷他命、對-
氯安非他命，並將事實欄一所取得之粉末狀之第二級毒品MDMA連同所購入之第三級毒品對-氯安非他命摻入飲料包內伺機販售，旋為警查獲而未及出售，其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）之販賣第三級毒品未遂罪。被告於如附表二編號20所示飲料包內所摻入之粉末狀之第二級毒品MDMA，並非被告意圖營利而販入，而係被告事實欄一意圖販賣而持有之第二級毒品，此據被告於本院審理中供述明確（本院卷第185頁），此外，亦查無證據足認被告此部分持有之粉狀MDMA係意圖營利而販入之第二級毒品，詳如後述，故此部分自無庸再行論罪。被告事實欄二所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，與販賣第三級毒品未遂罪為法規競合，為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪；其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪，被告基於單一販賣第三級毒品犯意而接續數次販入第三級毒品舉動，係於密接之時間、地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為而論以接續犯。
㈣按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，另行政院於91年2月8日以院台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查被告事實欄三轉讓摻有愷他命之香菸，顯非注射製劑，自非合法製造。則被告轉讓之愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是本件被告事實欄三所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。核被告事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。再被告以一放置摻有愷他命香菸於桌上供他人施用之行為，而轉讓愷他命予吳敘宏、謝佳穎、林薔3人，係一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
㈤被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第三級毒品
未遂、轉讓偽藥罪等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕㈠被告前因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第4319號判
決判處有期徒刑2月確定，於101年10月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈡被告就事實欄二雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，
惟未及賣出，即為警查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
㈢被告就事實欄一意圖販賣而持有第二級毒品、事實欄二販賣
第三級毒品未遂犯行，業於偵查中及本院審理中均自白犯罪，業已如前所述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減，另就販賣第三級毒品未遂犯行依法遞減之。
四、刑之量定爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有扣案如附表一編號
2至6所示之物，均為法令所禁止之毒品，竟漠視法令禁制，意圖販賣而持有，另意圖販賣而購入事實欄二之毒品，並摻入飲料包中伺機販賣，衡酌其持有隨時可供販賣之毒品種類甚多，數量龐大（詳附表一編號2至6、附表二編號19至31），如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，守法觀念顯有欠缺，惟其未及售出即為警查獲，另審酌被告無償轉讓偽藥予友人施用，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，兼衡其前有施用毒品案件之素行，高中肄業之智識程度，經濟小康之生活狀況（偵卷一第8頁被告警詢筆錄受詢問人資料），並念其坦認犯行， 陳明 所犯細節，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並就不得易服社會勞動之附表三編號1、2所示之罪定其應執行之刑，另附表三編號3為得易服社會勞動之罪，與編號1、2所示不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第
1項但書第4款之規定，爰不定應執行刑，併此敘明。
五、沒收㈠扣案如附表一編號2至5、附表二編號20所示之物，均檢出
含有第二級、第三級毒品成分（分別詳如附表所載），均係查獲之第二級毒品，其外包裝之玻璃瓶或鋁箔包與其內之第二級毒品無從完全析離，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；扣案如附表一編號6、附表二編號19、21至31所示之物，經檢出含有第三級毒品成分（詳如附表所載），為本案查獲之違禁物，其外包裝之鋁箔包或包裝袋與其內之第三級毒品亦無從完全析離，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第
1款規定沒收之（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。上開毒品鑑驗用罄之部分，因已滅失，均無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表一編號1所示之物，係被告所有供本案意圖販賣
而持有第二級毒品所用之物，扣案如附表一編號7至11所示之物，則為共犯「周文達」所有，交由被告供本案意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，扣案如附表二編號1至18所示之物，則係被告所有，用以分裝毒品至飲料包內，伺機販售之用，為供本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業據被告供明於卷（偵卷一第330頁背面、本院卷第184頁），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。至其餘扣案物，被告否認與本案有關，亦無證據可認與本案有何直接關連性，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知㈠至公訴意旨認：⒈被告於不詳時日，自不詳處所購入第二級
毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA），嗣後將之摻入咖啡包中，伺機販賣牟利，惟未及販出即為警查獲而未遂。⒉另於事實欄三所載之時、地，尚有轉讓摻有第三級毒品愷他命（俗稱K菸）予 林克煦 施用。因認被告事實欄二另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌、事實欄三就林克煦部分另涉犯藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪嫌云云。㈡訊據被告堅決否認有何意圖營利購入第二級毒品MDMA及轉讓
偽藥予林克煦之犯行，辯稱：飲料包內之MDMA是「周文達」於102年2月在大潤發門口一起給我的，我是把摻有第三級毒品愷他命的香煙放在桌上，然後吳敘宏就自己去吸食，我不確定林克煦當場有沒有施用第三級毒品愷他命等語。
㈢經查，扣案如附表二編號20所示之 伯朗 咖啡包，其內粉末經
檢出含有微量第二級毒品MDMA及第三級毒品對-氯安非他命成分，此有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可資參照，然就該等粉末狀MDMA之來源，被告迭自偵查及本院審理中，均供稱該摻入飲料包內之MDMA，係「周文達」連同如附表一編號2至11所示之物一同交付等情（偵卷一第331頁、本院卷第61頁、第184頁），此外，公訴人並無提出其他證據證明，該等粉末狀之MDMA係被告於何時何地，以何價格所購入，是自無法證明被告係基於營利之意圖，而購入如附表二編號20所示飲料包內之粉末狀MDMA，本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與本院前揭認定有罪之販賣第三級毒品未遂罪部分，有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣另查，證人林克煦於103年1月15日經警方採集尿液送驗後
，固呈現愷他命陽性反應，足認其有施用愷他命之情，此有台灣檢驗科技股份有限公司103年2月14日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（偵卷三第358至359頁），然證人林克煦於警詢中即否認有於事實欄三之時、地，拿取被告所提供之愷他命施用等情（偵卷一第228至229頁），於本院審理中亦證稱：103年1月15日為警查獲之時，我是要去載我姐姐林薔，當時我是在屋外，我是在查獲前幾天在別處施用愷他命等語（本院卷第108至109頁），是並無證據可認證人林克煦所施用之愷他命，確為被告於上開時地所轉讓，自難僅憑證人林克煦之尿液呈現愷他命陽性反應，而遽論被告此部分犯行，被告此部分犯行自屬無法證明，然因此部分與本院前揭就被告轉讓偽藥為論罪科刑部分，為想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨認：被告為清償其在外積欠之債務，另基於製造毒品之犯意，於102年10月間某日起，在新北市○○區○○○路○○○巷○○號及新北市○○區○○街○○○號1樓等處，以如起訴書附表二項次3至19所示剪刀等工具，分經秤量後，陸續摻入重約0.8公克至1公克之小蘇打粉、重約0.25公克之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）或與MDMA同為中樞神經興奮劑之第三級毒品對-氯安非他命（PCA）及微量以扣案之K盤及卡片等工具研磨成粉之第三級毒品愷他命於所購入如起訴書附表二項次1至2所示市售飲料包後，再以封口機封口，而以此方式製造混有上開第二級毒品及第三級毒品之伯朗咖啡包等飲料包一批。因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之製造第二級、第三級毒品罪嫌云云。
貳、惟毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言（最高法院93年度台上字第6855號意旨參照）。
又按毒品危害防制條例第2條第1項已明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第2項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，製造毒品是否已達既遂程度，自應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度並無關連（最高法院98年度台上字第2399號裁判要旨參照）。次按毒品危害防制條例第4條所稱之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而改良成優質毒品或製成新毒品之行為在內（最高法院99年度台上字第4755號、94年度台上字第6837號判決意旨參照）。又經查閱公訴人所指最高法院102年度台上字第4087號、2477號判決，關於製造毒品意旨：「刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪」、「毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。而製造毒品是否已達既遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成具有特定毒品成分之物品為斷」，此有該等最高法院判決書在卷可佐。
叁、經查，本件被告於警詢、偵訊及本院審理時一再陳稱附表二
編號19至29所示扣得之含毒品粉末飲料包係其將一定比例之毒品研磨成粉末狀，再摻入市售飲料包內，則被告之加工行為，不涉及化學結構之質變，亦非加以改良，並無改製或將粉末加工成錠劑之行為，且無製成新毒品，亦未去除雜質提高其純度，是其所為僅屬物質型態之變化，無所謂加工改良或改製可言，則被告上開將毒品磨碎、加入粉末混合之行為，尚與製造第二級、第三級毒品之構成要件有間，無從逕以製造第二級、第三級毒品罪論擬，揆諸前揭說明，被告此部分單純分裝毒品行為，不構成製造第二級、第三級毒品罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4條第3項（修正前）、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官王涂芝到庭執行公訴。
中華民國105年2月18日
刑事第二十庭審判長法官俞秀美
法官許博然法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高智皇中華民國105年2月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬──┬─────────────┬───────────┐│項次│品名│數量│鑑驗結果│備註│├──┼─────┬──────┼──┼─────────────┼───────────┤│1│內含0960-6│扣案物編號26│1具││1.扣押品目錄表│││90-077號SI││││(偵卷二第56-4頁)│││M卡之行動│││││││電話│││││├──┼─────┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│2│液態MDMA│扣案物編號│385│㈠檢體外觀：褐色玻璃瓶，內│㈠內政部警政署刑事警察││││2-5藍色瓶│瓶│含褐色液體。合計驗前毛重│局103年4月14日刑鑑││││││8958.95公克，抽樣1瓶鑑│字第0000000000號鑑定││││││驗，取樣8.06公克鑑驗用罄│書(偵卷二第78至79頁││││││，驗餘合計毛重8950.89公│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││克（計算式：8958.95─8.│第247頁)││││││06＝8950.89）。│㈢臺北市政府警察局信義││││││㈡檢出微量第二級毒品MDMA及│分局送驗證物檢視單（││││││微量第三級毒品 芬納西泮成 │偵卷二第75至77頁）││││││分。││├──┼─────┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│3│液態MDMA│扣案物編號│514│㈠檢體外觀：褐色玻璃瓶，內│同上││││2-6貼有標籤│瓶│含褐色液體。合計驗前毛重│││││之藍色瓶││10516.44公克，抽樣1瓶鑑│││││││驗，取樣6.59公克鑑驗用罄│││││││，驗餘合計毛重10509.85公│││││││克（計算式：10516.44─6.│││││││59＝10509.85）。│││││││㈡檢出微量第二級毒品甲基安│││││││非他命及MDMA成分。││├──┼─────┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│4│液態MDMA│扣案物編號│265│㈠檢體外觀：褐色玻璃瓶，內│同上││││2-7黑色瓶│瓶│含褐色液體。合計驗前毛重│││││││5967.8公克，抽樣1瓶鑑驗│││││││，取樣7.86公克鑑驗用罄，│││││││驗餘合計毛重5959.94公克│││││││（計算式：5967.8─7.86＝│││││││5959.94）。│││││││㈡檢出微量第二級毒品MDMA、│││││││微量第三級毒品TFMPP及芬│││││││納西泮成分。││├──┼─────┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│5│液態MDMA│扣案物編號│1桶│㈠檢體外觀：透明玻璃瓶，內│㈠內政部警政署刑事警察││││23││含褐色液體。合計驗前毛重│局103年4月9日刑鑑││││││7459公克，取樣8.91公克鑑│字第0000000000號鑑定││││││驗用罄，驗餘合計毛重7450│書(偵卷二第84至85頁││││││.09公克（計算式：7459─│)││││││8.91＝7450.09）。│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││㈡檢出微量第二級毒品MDMA及│第249頁)││││││微量第三級毒品芬納西泮成│││││││分。││├──┼─────┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│6│夢遊仙境│扣案物編號│27包│㈠檢體外觀：淡褐色外包裝，│同上││││24││內有暗紅色粉末。合計驗前│││││││淨重139.32公克，取樣1包│││││││中0.71公克鑑驗用罄，驗餘│││││││合計淨重138.61公克（計算│││││││式139.32-0.71=138.61），│││││││第三級毒品TFMPP驗前純質│││││││淨重1.39公克。│││││││㈡檢出第三級毒品TFMPP及微│││││││量硝甲西泮成分。││├──┼─────┴──────┼──┴─────────────┼───────────┤│7│扣案物編號2-3PLAYBOY貼│1組│扣押物品清單(偵卷三第2│││紙││53頁)│├──┼────────────┼────────────────┼───────────┤│8│扣案物編號2-4塑膠瓶蓋│2包│同上│├──┼────────────┼────────────────┼───────────┤│9│扣案物編號2-4鋁蓋│1包│同上│├──┼────────────┼────────────────┼───────────┤│10│扣案物編號2-8玻璃空瓶│151個│同上│├──┼────────────┼────────────────┼───────────┤│11│扣案物編號22封瓶機│1個│扣押物品清單(偵卷三第2│││││56頁)│└──┴────────────┴────────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────────┬──┬─────────────┬───────────┐│項次│品名│數量│鑑驗結果│備註│├──┼───┬──────┼──┼─────────────┼───────────┤│1│寶礦力│扣押物編號│26包│未檢出毒品成分│扣押物品清單(偵卷三第│││水得飲│11-2│││251頁背面)│││料包│││││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│2│咖啡包│扣押物編號1│100│檢出非毒品成分Caffeine│扣押物品清單(偵卷三第2││││真鍋咖啡包│包││51頁)│├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│3│咖啡包│扣押物編號│1包│檢出非毒品成分Caffeine│同上││││3-1即溶咖啡│││││││包││││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┤││4│咖啡包│扣押物編號│1包│檢出非毒品成分Caffeine│││││3-2即溶咖啡│││││││包││││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┤││5│咖啡包│扣押物編號│1包│檢出非毒品成分Caffeine│││││3-3即溶咖啡│││││││包││││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│6│咖啡包│扣押物編號│3包│檢出非毒品成分Caffeine│同上││││7-1伯朗咖啡│││││││包││││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│7│咖啡包│扣押物編號│5包│檢出非毒品成分Caffeine及│同上││││7-2 伯朗可 可││Theobromine│││││亞包││││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│8│咖啡包│扣押物編號10│30包│檢出非毒品成分Caffeine│扣押物品清單(偵卷三第││││伯朗咖啡包│││251頁背面)│├──┼───┴──────┼──┴─────────────┼───────────┤│9│扣押物編號2-2及4-3夾│共2組│扣押物品清單(偵卷三第│││鏈袋││253頁)│├──┼──────────┼────────────────┼───────────┤│10│扣押物編號5小量杯│2個│扣押物品清單(偵卷三第│││││254頁)│├──┼──────────┼────────────────┼───────────┤│11│扣押物編號9封口機│1台│同上│├──┼──────────┼────────────────┼───────────┤│12│扣押物編號12剪刀│1把│同上│├──┼──────────┼────────────────┼───────────┤│13│扣押物編號16杯裝小蘇│1杯│扣押物品清單(偵卷三第│││打粉││255頁)│├──┼──────────┼────────────────┤││14│扣押物編號16小湯匙│2支││├──┼──────────┼────────────────┼───────────┤│15│扣押物編號17已開封之│1包│同上│││小蘇打粉│││├──┼──────────┼────────────────┼───────────┤│16│扣押物編號18封口機│1台│同上│├──┼──────────┼────────────────┼───────────┤│17│扣案物編號19電子磅秤│1個│同上│├──┼──────────┼────────────────┼───────────┤│18│扣案物編號21電子磅秤│1個│扣押物品清單(偵卷三第2│││││56頁)│├──┼───┬──────┼──┬─────────────┼───────────┤│19│未封口│扣案物編號14│1包│㈠檢體外觀：銀色外包裝，內│㈠內政部警政署刑事警察│││鋁箔包│││含褐白色粉末及塊狀物。驗│局104年9月1日刑鑑││││││前淨重12.17公克，取樣3.│字第0000000000號鑑定││││││13公克鑑驗用罄，驗餘淨重│書(偵卷三第284頁)││││││9.04公克。│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││㈡檢出微量第三級毒品對-氯│第255頁)││││││安非他命成分。│││││││││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│20│伯朗咖│扣押物編號│11包│㈠檢體外觀：藍色外包裝，內│㈠內政部警政署刑事警察│││啡包│8-4││含淡褐色粉末。合計驗前淨│局103年3月31日刑鑑││││││重176.11公克，取樣1包中│字第0000000000號鑑定││││││0.82公克鑑驗用罄，驗餘合│書(偵卷二第82至83頁││││││計淨重175.29公克（計算式│)││││││176.11-0.82=175.29），第│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││三級毒品對-氯安非他命驗│第248頁)││││││前純質淨重3.52公克。│││││││㈡檢出微量第二級毒品MDMA及│││││││三級毒品對-氯安非他命成│││││││分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│21│伯朗可│扣押物編號6│102│㈠檢體外觀：金色外包裝，內│㈠內政部警政署刑事警察│││可亞│-1│包│有褐色粉末。合計驗前毛重│局103年4月8日刑鑑││││││2461.26公克，抽樣1包鑑│字第0000000000號鑑定││││││驗，取樣1.28公克鑑驗用罄│書(偵卷二第80至81頁││││││，合計驗餘毛重2459.98公│)││││││克（計算式：2461.26─1.│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││28＝2459.98）。│第247頁)││││││㈡檢出微量第三級毒品對-氯│││││││安非他命成分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│22│寶礦力│扣押物編號6│50包│㈠檢體外觀：藍色外包裝，內│同上│││即溶包│-2││有米白色粉末。合計驗前淨│││││││重751.5公克，取樣1包中│││││││1.32公克鑑驗用罄，合計驗│││││││餘淨重750.18公克（計算式│││││││751.5-1.32=750.18），第│││││││三級毒品對-氯安非他命驗│││││││前純質淨重7.51公克。│││││││㈡檢出第三級毒品對-氯安非│││││││他命成分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│23│二合一│扣押物編號編│2包│㈠檢體外觀：褐色外包裝，內│㈠內政部警政署刑事警察│││咖啡包│號8-1││有淡褐色粉末。合計驗前淨│局103年3月31日刑鑑││││││重24.52公克，取樣1包中│字第0000000000號鑑定││││││0.58公克鑑驗用罄，合計驗│書(偵卷二第82至83頁││││││餘淨重23.94公克（計算式│)││││││24.52-0.58=23.94），第三│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││級毒品對-氯安非他命驗前│第247頁)││││││純質淨重0.98公克。│││││││㈡檢出第三級毒品對-氯安非│││││││他命成分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│24│三合一│扣押物編號編│14包│㈠檢體外觀：褐色外包裝，內│㈠鑑定書頁數同上│││咖啡包│號8-2││有淡褐色粉末。合計驗前淨│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││重263.62公克，取樣1包中│第248頁)││││││0.76公克鑑驗用罄，合計驗│││││││餘淨重262.86公克（計算式│││││││263.62-0.76=262.86），第│││││││三級毒品對-氯安非他命驗│││││││前純質淨重2.63公克。│││││││㈡檢出第三級毒品對-氯安非│││││││他命成分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│25│伯朗可│扣押物編號8│1包│㈠檢體外觀：金黃色外包裝，│同上│││可亞│-3││內有褐色粉末。驗前淨重23│││││││.01公克，取樣0.79公克鑑│││││││驗用罄，驗餘淨重22.22公│││││││克（計算式23.01-0.79=22.│││││││22）。│││││││㈡檢出微量第三級毒品對-氯│││││││安非他命成分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│26│立頓奶│扣押物編號8│1包│㈠檢體外觀：黃色外包裝，內│同上│││茶包│-5││有淡黃褐色粉末。驗前淨重│││││││20.59公克，取樣0.79公克│││││││鑑驗用罄，驗餘淨重19.8公│││││││克（計算式20.59-0.79=19.│││││││8），第三級毒品對-氯安非│││││││他命驗前純質淨重約0.20公│││││││克。│││││││㈡檢出第三級毒品對-氯安非│││││││他命成分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│27│伯朗咖│扣押物編號11│3包│㈠檢體外觀：藍色外包裝，內│㈠內政部警政署刑事警察│││啡包│-1││有淡褐色粉末。合計驗前淨│局103年4月9日刑鑑││││││重48.03公克，取樣1包中│字第0000000000號鑑定││││││3.08公克鑑驗用罄，合計驗│書(偵卷二第84至85頁││││││餘淨重44.95公克（計算式│)││││││48.03-3.08=44.95），第三│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││級毒品對-氯安非他命驗前│第248頁)││││││純質淨重0.48公克。│││││││㈡檢出第三級毒品對-氯安非│││││││他命成分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│28│立頓奶│扣押物編號25│20包│㈠檢體外觀：黃色外包裝，內│㈠內政部警政署刑事警察│││茶包│-1││有淡黃褐色粉末。合計驗前│局103年3月31日刑鑑││││││淨重416.4公克，取樣1包│字第0000000000號鑑定││││││中0.76公克鑑驗用罄，合計│書(偵卷二第86至87頁)││││││驗餘淨重415.64公克（計算│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││式416.4-0.76=415.64），│第249頁)││││││第三級毒品對-氯安非他命│││││││驗前純質淨重8.32公克。│││││││㈡檢出第三級毒品對-氯安非│││││││他命成分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│29│UCC咖│扣押物編號25│80包│㈠檢體外觀：深紅色外包裝，│同上│││啡包│-2││內有淡褐色粉末。合計驗前│││││││淨重1348.8公克，取樣1包│││││││中0.98公克鑑驗用罄，合計│││││││驗餘淨重1347.82公克（計│││││││算式1348.8-0.98=1347.82│││││││），第三級毒品對-氯安非│││││││他命驗前純質淨重26.97公│││││││克。│││││││㈡檢出三級毒品對-氯安非他│││││││命成分。││├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│30│愷他命│扣押物編號13│1包│㈠檢體外觀：白色結晶粒。驗│㈠交通部民用航空局航空││││││前淨重76.0200公克，取樣│醫務中心103年3月3││││││0.2742公克，驗餘淨重75.│日航藥鑑字第0000000Q││││││7458公克，純質淨重58.687│號毒品鑑定書(偵卷二││││││4公克。│第90頁)││││││㈡檢出第三級毒品愷他命（Ke│㈡扣押物品清單(偵卷三││││││tamine）成分。│第248頁)│├──┼───┼──────┼──┼─────────────┼───────────┤│31│愷他命│扣押物編號20│1包│㈠檢體外觀：白色粉末。驗前│㈠交通部民用航空局航空││││││淨重0.4040公克，取樣0.00│醫務中心103年2月13││││││05公克，驗餘淨重0.4035公│日航藥鑑字第0000000││││││克。│號毒品鑑定書(偵卷二││││││㈡檢出第三級毒品愷他命成分│第93頁)││││││。│㈡扣押物品清單(偵卷三│││││││第248頁)│└──┴───┴──────┴──┴─────────────┴───────────┘附表三┌──┬───────────────────┬─────┐│編號│主文│對應事實欄│├──┼───────────────────┼─────┤│1│謝睿結共同意圖販賣而持有第二級毒品，累│一│││犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表一編││││號1、6至11所示之物均應沒收，扣案如附││││表一編號2至5、附表二編號20所示之物均││││應沒收銷燬。││├──┼───────────────────┼─────┤│2│謝睿結販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有│二│││期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1至19││││、21至31所示之物均應沒收，扣案如附表二││││編號20所示之物應沒收銷燬。││├──┼───────────────────┼─────┤│3│謝睿結明知為偽藥，而轉讓，累犯，處有期│三│││徒刑伍月。││└──┴───────────────────┴─────┘