裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第611號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第611號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張志豪指定辯護人黃教倫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第1929、1930號），本院判決如下：
主文張志豪持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品MDMA陸顆（驗餘淨重共壹點陸陸玖公克），均沒收銷燬之。
張志豪意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第三級毒品愷他命貳拾柒包（驗餘淨重共伍拾點陸參壹公克）併同無法與之完全析離之包裝袋貳拾柒只、黑色磁鐵盒伍個及分裝袋壹批，均沒收之。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
事實
一、張志豪知悉MDMA及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，依法均不得持有、販賣，竟為供己施用，而於民國102年3月間，在臺灣地區向真實身分不詳之成年男子購得MDMA6顆而持有之；復基於販賣牟利之意圖，於102年5月8日晚間11時許，在臺北市○○○路「鑫漾酒店」內，向真實身分不詳之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之價格，購入純質淨重逾20公克之愷他命而持有之。嗣其於102年5月9日晚間7時許，攜帶上開購入之MDMA及愷他命（張志豪購入後自行分裝為27包），駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車外出，欲將該分裝妥之愷他命售予周遭之友人，惟尚未著手販賣，即因未繫安全帶，在基隆市○○區○○路○○○巷○○○○號前為警盤查，並經其同意執行搜索，當場在其所駕汽車之駕駛座門把、中央扶手置物箱、駕駛座底下、後車廂及置杯架等處，扣得MDMA6顆（驗餘淨重共1.669公克）、愷他命27包（驗餘淨重共50.631公克、純質淨重共49.5022公克）、黑色磁鐵盒5個、分裝袋1批及吸管1支。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，係檢察機關概
括授權司法警察官囑託鑑定機關所為之鑑定，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項規定，屬同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，具有證據能力。
㈡基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄，係被告張志豪以外之
人，於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序時明示同意作為證據使用（見本院卷第37頁），本院審酌該供述證據作成之情況，尚無證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
㈢其餘本判決所引用之非供述證據，均查無違反法定程序取得
之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、前揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見10
2年度偵字第1929號卷第4至6頁、第38頁正反面、本院卷第36頁、第37頁、第47頁反面），並有基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄及現場勘察照片22張附卷可稽（見102年度偵字第1929號卷第11至17、21至30、33頁）。又扣案之錠劑
6顆（含黃色圓形錠劑1顆、黃色幽靈形錠劑1顆及藍色圓形錠劑4顆），經以氣相層析質譜儀法取樣檢驗結果，均檢出MDMA成分，驗餘淨重共1.669公克；扣案之白色結晶27包，經以氣相層析質譜儀法取樣檢驗結果，則均檢出愷他命成分，驗餘淨重共50.631公克，純質淨重共49.5022公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102年6月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（見102年度偵字第1929號卷第54、55頁）。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪以認定。
二、論罪科刑：㈠MDAM、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
、第3款所定之第二級、第三級毒品，是核被告持有MDMA部分，係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪；持有愷他命部分，係犯同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品及第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上等罪，惟其以一持有愷他命之行為，同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅從一法定刑度較重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。被告所犯持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡公訴意旨認被告持有愷他命部分，同時亦構成毒品危害防制
條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，而存有法條競合之關係，惟查：
⒈毒品危害防制條例第4條所定之「製造」、「運輸」、「販
賣」，均係採同義複詞之相同語法，故「販賣」即是出賣，並無買入之意。
⒉刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯
罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684號判例要旨參照）；而「意圖販賣而持有毒品」之罪名，性質上即屬「販賣毒品」行為之預備犯，係因立法者考量其危害性甚高而予以正犯化，則持有毒品前之購買行為，當更屬預備行為，不得反將預備行為之前階段行為解為係已著手於販賣之實行，亦無從論以販賣毒品之未遂犯。
⒊實務上有認販賣行為包含：①意圖營利而販入；②意圖營利
而販入並賣出；③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，並認販賣行為之既、未遂，係以毒品是否交付作為判斷標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），似係將「販賣」解為「販入」或「賣出」，即不論僅有其一（上開①、③類型）或兼有二者（上開②類型）均屬販賣行為，則依此脈絡，應僅須完成其一即告既遂，然該見解卻認必完成交付毒品之「賣出」行為始屬既遂，前後論理顯非一致，殊難贊同。
⒋綜上，「販賣」僅有出賣之意，必著手於出賣行為（如兜售
、與買家接洽磋商等）而未完成毒品之交付，始得以販賣毒品之未遂犯論處；至行為人本於販賣之意圖而購買毒品及持有毒品，均僅為販賣毒品之預備行為，除法律有處罰預備犯之明文，而得依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。從而，本案被告甫將購入之愷他命攜帶外出，尚未及與任何買家交涉即為警查獲，尚未達於著手販賣之階段，應無毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定之適用。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告對於意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查中乃至本院審理時均自白不諱，核與前開規定相符，應就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪減輕其刑。
㈣本院審酌被告知悉MDMA、愷他命為毒品危害防制條例管制之
第二級、第三級毒品，均不得持有、販賣，竟漠視法令禁制，為供己施用而持有MDMA，復意圖販賣而持有純質淨重高達
49.5022公克之愷他命，主觀惡性非輕；惟考量其年紀尚輕，素行亦非不良，且本案毒品均尚未擴散即為警查獲，犯罪所生之危害並非重大；兼衡其為高職肄業，擔任計程車司機，家庭經濟狀況勉持（見102年度偵字第1929號卷第35、2頁），暨其坦承犯行之犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就其所犯持有第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯二罪，分屬得易科罰金（易服社會勞動）及不得易科罰金（易服社會勞動）之罪，有刑法第50條但書所定不得併合處罰之情形，本院爰不定其應執行刑。
㈤沒收部分：
⒈扣案之MAMD6顆（驗餘淨重1.669公克），屬第二級毒品，
應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收銷燬之。
⒉意圖販賣而持有第三級毒品，係毒品危害防制條例第5條第
3項所定之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護之「違禁物」，然因同條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬者，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，復係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項等罪所用或所得之物，而不包含毒品本身在內，故意圖販賣而持有之第三級毒品，應回歸適用刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。是以，扣案之愷他命（驗餘淨重50.631公克），應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，均沒收之；而包裹上開愷他命之包裝袋27只，縱將毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上而無法析離，爰依相同規定併予宣告沒收。
⒊扣案之黑色磁鐵盒5個及分裝袋1批，均係被告所有，其中
黑色磁鐵盒係用以盛裝愷他命後，吸附在駕駛座下躲避查緝，分裝袋則係分裝愷他命所剩餘，此業據被告於警詢及本院準備程序時供述明確（見102年度偵字第1929號卷第4至5頁、本院卷第37頁），核屬被告所有供本案持有愷他命犯罪所用及預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑項下宣告沒收之。至扣案之吸管1支，依被告供述，係其施用愷他命所用之物（見本院卷第37頁），核與本案無涉，自無從併予宣告沒收。㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此觀臺灣
高等法院被告前案紀錄表即明，而其本身有施用毒品之行為，經本院於102年7月10日以102年度毒聲字第105號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，然未及接受該處遇措施，即因一時貪圖利益觸犯意圖販賣而持有第三級毒品之重罪，惟其犯後已知坦承犯行並接受裁判，堪信其歷此偵、審程序及科刑之教訓，已能知所警惕而無再犯之虞，因認此部分對其所宣告之有期徒刑1年6月以暫不執行為適當，爰予以宣告緩刑
4年；另考量其持有之第三級毒品數量非微，併命其應向公庫支付10萬元，以符社會正義。如被告違反上開緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀到庭執行職務中華民國102年9月30日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官藍君宜法官陳怡安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁靜儀中華民國102年9月30日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。