最高法院110年度台非字第136號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台非字第136號刑事判決

裁判日期：民國110年05月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台非字第136號上訴人最高檢察署檢察總長被告 林愛寧 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國101年11月23日第一審確定協商判決（101年度訴字第593號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署101年度毒偵字第993、1104號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件不受理。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例，自93年1月9日施行，犯該條例第10條施用毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒；觀察、勒戒後，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分。依前項規定為觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，為同條例第20條所明定。從而，施用毒品者於實施觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾5年再犯施用毒品罪，自應再踐行觀察、勒戒或強制戒治等程序，不得逕行起訴判刑。經查，本件原判決以被告林愛寧基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於101年2月29日16時許及同年5月25日8時許，在苗栗縣泰安鄉象鼻村住處及銅鑼鄉客屬大橋橋下停車場，各施用甲基安非他命1次;又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月25日12時25分為警採尿前26小時內之某時，在苗栗縣○○鄉○○村○○○道路上，施用海洛因1次，由臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，乃分別判處有期徒刑6月、7月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年5月確定。惟被告前因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院以94年度毒聲字第86號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年7月29日執行完畢釋放，由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第71號為不起訴處分確定；又原判決犯罪事實要旨欄謂被告『⑴因施用第二級毒品案件，經本院於民國100年6月16日以100年度苗簡字第497號判決，判處有期徒刑5月，於100年7月
7日確定。…經本院裁定應執行刑為有期徒刑8月，於101年2月24日易科罰金執行完畢。』等語，惟該100年度苗簡字第497號有罪判決業經最高法院以110年度台非字第33號判決撤銷，並為不受理判決等情，有被告刑案資料查註紀錄表及各該裁定書、不起訴處分書、判決書等在卷可佐。從而，被告本件於101年2月29日及同年5月25日施用毒品之犯行，既係在其前揭施用毒品經觀察、勒戒於94年7月29日執行完畢釋放後，『5年後』始再犯，而非『5年內』再犯，且此期間內別無其他因施用毒品案件經判刑確定在案，依首揭說明，被告應再依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項規定，由檢察官聲請法院為觀察、勒戒或強制戒治，始為合法。詎檢察官竟疏未對該部分聲請觀察、勒戒而逕行起訴，原判決亦未發覺，亦逕予論罪科刑，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。被告林愛寧前因施用第一級、第二級毒品案件，分別經臺灣新竹地方法院、臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以94年度毒聲字第129、86號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於民國94年7月29日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第71號為不起訴處分確定。
復於100年2月28日上午6時許施用第二級毒品，經苗栗地院以100年度苗簡字第497號簡易判決論以施用第二級毒品罪，處有期徒刑5月確定（該確定判決嗣經本院於110年1月21日以110年度台非字第33號判決撤銷，改判諭知不受理）。再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年後之101年2月29日16時許、同年5月25日8時許、12時25分為警採尿前26小時內之某時，分別施用第二級毒品甲基安非他命、甲基安非他命、第一級毒品海洛因各1次，該案（下稱本案）經苗栗地院以101年度訴字第593號判決（下稱原判決）論以施用第二級、第二級、第一級毒品罪，依序處有期徒刑6月、
7月、7月，並定應執行有期徒刑1年5月確定。有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。惟觀諸92年
7月9日修正公布，自00年0月0日生效施行之毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第20條第1項、第2項前段、第3項、第23條第2項等規定可知，犯施用第一級、第二級毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，仍應先經觀察、勒戒程序，而非依法追訴。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年後，再犯本案施用第二級、第二級、第一級毒品罪，檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。檢察官未察，逕向原審法院起訴，起訴程序顯係違背規定，原審法院本應諭知不受理之判決，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改判諭知不受理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第
1款，判決如主文。中華民國110年5月5日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官洪兆隆法官吳冠霆法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月7日