裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上字第186號民事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：返還訂金等
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度上字第186號上訴人 沈啟得 訴訟代理人 高進棖 律師複代理人 鄭淵基 律師
陳思紐 律師被上訴人 饒秋章 上列當事人間請求返還訂金等事件，上訴人對於中華民國105年7月12日臺灣雲林地方法院第一審判決(105年度訴字第20號)，提起上訴，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、按參加人一經參加於訴訟，倘未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，並不以參加時之審級為限（最高法院97年度台上字第360號判決參照）。查京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）於原審以其為被上訴人之債權人，被上訴人尚積欠伊新台幣（下同）1,367,730元及利息、違約金、訴訟費用等，目前在原審執行法院強制執行被上訴人之不動產中，對本件訴訟標的之法律關係有利害關係為由，聲明參加訴訟（見原審卷第147頁），業經原審准許其參加訴訟，嗣京城銀行撤回本件參加訴訟之聲請（見本院卷第120、123頁）；本院言詞辯論期日自毋庸通知其到場辯論，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠ 伊前 於民國92年12月24日與被上訴人、訴外人 饒廖素艷 (即
被上訴人之配偶)締結不動產土地買賣合約書(下稱系爭買賣契約)，買受被上訴人所有重測前坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號地目旱、面積3,218平方公尺，權利範圍為全部之土地(下稱系爭○○段土地)，及饒廖素艷所有坐○○○鎮○○段○○○號、地目田、面積74平方公尺，權利範圍為全部之土地(下稱系爭○○段土地，與系爭○○段土地合稱系爭二筆土地)，而系爭二筆土地於出賣伊之前，即經被上訴人持向斗南鎮農會抵押貸款本金80萬元，本息均未清償。
㈡伊原本僅要向訴外人饒廖素艷購買其所有系爭建國段土地，
約定價金160萬元，且於簽約前已交付60萬元價金。然伊於簽約時始知系爭二筆土地已出賣予第三人，被上訴人已收取第三人交付之250萬元價金，且相關過戶證件均交付該第三人持有，又被上訴人向伊請託將該未交付之系爭建國段土地價金100萬元借予其週轉，伊慮及解約無法拿回已付之60萬元價金，只好協議由伊向該第三人代償250萬元，讓該第三人將權狀等過戶證件交給伊委託之代書，並將尾款100萬元借給被上訴人週轉三個月。故兩造於系爭買賣契約特約事項欄協議記載：「斗南鎮農會貸款部分，暫維持原狀，如三個月內未繳清買賣價金，則由買方吸收」、「標的⑴(按即系爭建國段土地)即日過戶。標的⑵(按即系爭小東段土地)先設定，若三個月內未處理，再過戶，設定金額350萬元」等文字；即兩造約定系爭建國段土地先辦理過戶，又系爭小東段土地，先設定抵押權擔保伊貸予被上訴人週轉之100萬元，加計伊向該第三人代償之250萬元，合計350萬元，被上訴人應在三個月內清償上開借款，若逾期未清償則須將系爭小東段土地移轉登記為伊所有，借款轉作買賣價金，上開立約過程均係兩造自行協議，合乎彼此真意。
㈢系爭建國段土地於系爭買賣契約訂立翌日即完成過戶手續，
且依斗南鎮農會借據、結算表所示，伊於2個多月後即向斗南鎮農會清償貸款本息80萬餘元，合計支付140萬元之價金，不足之20萬元價金則以上開350萬元之借款債權抵銷。系爭小東段土地於92年12月29日設定抵押權予上訴人，然於三個月期限屆至前，該土地於93年2月5日遭銀行查封，嗣被上訴人亦未清償，之後更因雲林縣政府徵收而無法移轉該土地所有權予伊，故伊所為350萬元借款，已無從轉作買賣價金，扣除前開不足之20萬元價金，則被上訴人仍積欠伊本金330萬元，當時兩造沒有特別約定利息。
㈣退步言，因系爭小東段土地遭查封及政府徵收而移轉登記為
雲林縣政府所有，被上訴人就系爭買賣標的顯已給付不能，伊自得以於原審之民事準備2狀為解除系爭買賣契約之意思表示，並依民法第259條第2款之規定，請求被上訴人返還價金及附加利息等語（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄，2.其餘如上訴人於原審起訴時訴之聲明）。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。次按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。
㈡本件上訴人主張：其曾借與被上訴人100萬元，及代被上訴
人向第三人清償250萬元，轉作借款等情，已為參加人於原審所否認，則依上揭法條及實務意旨，上訴人自應就其與被上訴人間有借貸350萬元之意思互相表示合致及金錢交付之事實，負舉證之責。經查：
1.本件上訴人固主張其曾以現金借與被上訴人100萬元，及代被上訴人向第三人清償250萬元，轉作借款等情，惟僅提出其與被上訴人及饒廖素艷所成立總價160萬元之系爭買賣合約（見原審卷第19、21、111頁），而就所主張350萬元係借款，及其中已支付現金250萬元予第三人云云，並未提出借款確證（如借據、收據等），而於原審審理終結前迄未指明該第三人為何人，已非無疑。
2.上訴人雖於本院改口主張：實際支付250萬元，是以匯款方式匯了233萬多元到 李瑛惠 的帳戶，中間有一部分的錢是給負責處理的人，我們有找到李瑛惠的前夫 賴坤獅 ，實際上是賴坤獅在處理這件事情云云；並請求詢問證人賴坤獅；惟證人賴坤獅雖作證稱：「我記得是 李永章 鎮長跟我拿230萬元，處理一些債務及土地，我不清楚是何人的債務，那塊土地是說要賣給我，但有些債務他要先去處理所以我把錢就先給他，但是他處理完之後，土地沒有給我，只把錢還給我。時間太久，應該沒有書面，後來是沈先生以他的名義匯還給我；不清楚何以以他人的名義匯錢還我」等語（見本院卷第396至399頁），核與上訴人於原審主張是拿現金250萬元給第三人，並不相符；而證人賴坤獅之陳述亦不甚清楚其所買之土地為何筆、或為價金或處理債務；則上訴人是否已代被上訴人清償250萬元，轉作借款，即有未合；就其與被上訴人間成立借貸契約，及交付該借款等情，仍未釐清，不足採為有利上訴人之認定。
3.至證人 翁秋禪 曾於簽訂系爭買賣契約時到場，卻證稱未見當事人交付金錢、票據或點算財物（見原審卷第223、226頁），證人於本院仍為相同之陳述，陳稱：「其之前是擔任土地代書。是沈先生帶我到斗南，兩造在斗南簽約，當天有設立買賣契約，有交付一些過戶的資料，饒先生有交付給我權狀及一些過戶的資料還有證件。我有先詢問沈先生，他說要買地，錢的部分已經交付完了，叫我先簽約辦理過戶，金錢交付的部分他們會自己處理。我當天沒有看到金錢的交付，契約書上我有要求他們要簽名。他們之間交付的款項，確定的金額不是很清楚，就是第一筆先過戶（指系爭建國段土地，下同），第二筆（指系爭小東段土地），兩人都同意350萬元，所以才寫350萬元。是沈先生說饒秋章的部分有差一些錢，如果有處理完的話，是不一定要過戶。第一筆的部分確定是要買賣，第二筆的部分因為他們沒有把總價很清楚跟我講，我想他們之間還有債權債務關係。買賣160萬元是針對第一筆買賣確定的金額，但沈先生第二筆沒有很確定要買，所以第二筆標的就先設定350萬元。是沈先生讓我去農會辦理清償，清償的是第一筆建國段土地」等語（見本院卷第274至279頁）。可見系爭小東段土地尚未成立買賣，僅設定350萬元抵押權，而未見到兩造間金錢交付等情，是否成立借貸契約，即非無疑。
4.至證人 黃小萍 於本院陳稱：以前是在上訴人的公司擔任會計，有一筆建地金額160萬元，還有一筆農地不知道金額多少。我領出來的錢交給沈先生。第一筆款項有交給饒先生，第一筆是我領現金50萬元，從斗南農會領出來，其他的錢110萬元從保險庫拿出來。是現金交易把錢領出來給他，沒有匯款資料被上訴人沒有給收據，交付金錢的時候我沒有在場；另農地買賣的款項，有經手現金；是從保險庫裡面拿出來。這個事情之後，農地買賣的錢是交給沈先生；這兩筆土地有向斗南農會借款，是由沈先生去清償等語。有關系爭小東段土地是否清償被上訴人債務、如何處理，及兩造間有否成立借貸契約、交付借貸款項、金額多少，並非明確，不足採為有利上訴人之認定。
5.另證人 黃超柏 雖曾於原審證述：伊配偶與沈啟得前妻是姊妹，是伊至沈啟得車行拿錢（250萬元）到饒秋章家前面小東籃球場，當場交付給饒秋章叫來的債權人，不知道該債權人姓名和住址，饒秋章也在場，交付250萬元部分是其自己去車行向沈啟得拿的現金等語（見原審卷第218至221頁）；惟與前述係以匯款方式匯款233萬元予李瑛惠帳戶不同，尚難採信。
6.綜上，上訴人並未提出兩造間有借貸之合意暨實際交付350萬元借款予被上訴人之證明；則上訴人主張：伊曾借貸350萬元予被上訴人，因已無從轉作買賣價金，扣除前開不足之20萬元價金，則被上訴人仍積欠伊本金330萬元云云，自難採信。
㈢次按，買賣契約因當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金而成立，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（最高法院21年上字第20號、第2281號判例參照）。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1款、第2款定有明文。上訴人主張：
系爭買賣契約因系爭小東段土地被查封、雲林縣政府徵收，致給付不能，而以民事準備2狀為解除系爭買賣契約之意思表示，並依民法第259條第2款之規定，請求被上訴人返還價金及附加利息云云；惟上訴人既無法舉證證明其與被上訴人間有消費借貸之合意，及曾交付350萬元與被上訴人借款或代償債務轉為借款等情，已如前述，則不論上訴人與被上訴人間就系爭小東段土地之買賣契約是否已經成立，及上訴人是否已合法解除該部分之買賣契約，其主張依民法第259條規定，請求被上訴人返還其330萬元之價款及附加自受領時起之利息，仍屬無據。
四、綜上所述，上訴人依消費借貸、民法第259條規定之法律關係，請求被上訴人給付330萬元暨自102年12月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即非正當，不應准許；。從而原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年8月29日
民事第二庭審判長法官高明發
法官李杭倫法官莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國106年8月29日
書記官歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。