裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第573號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第573號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告周應龍選任辯護人胡宗典律師
陳志峯律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第4545號），本院判決如下：
主文周應龍持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重零點零零貳公克）沒收銷燬。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒拾月，扣案之注射針筒壹支及未檢出管制藥品或毒品成分之白色粉末壹包（驗餘淨重肆點柒捌伍公克）均沒收。應執行有期徒拾陸年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重零點零零貳公克）沒收銷燬，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案之注射針筒壹支及未檢出管制藥品或毒品成分之白色粉末壹包（驗餘淨重肆點柒捌伍公克）均沒收。
事實周應龍有下列觀察、勒戒、強制戒治處遇及前科：
㈠於民國90年間因①恐嚇取財、②強盜等案件，經本院以91年度
訴字第409號判決，分別判處有期徒刑1年2月、7年，並定其應執行刑為有期徒刑8年，嗣①、②案上訴後，經臺灣高等法院以92年度上訴字第1214號判決撤銷原判決分別判處有期徒刑1年2月、7年6月，並定其應執行刑為有期徒刑8年5月，①案因未上訴而確定，②案再上訴後，經最高法院以92年度台上字第7072號判決駁回上訴而告確定，①案復經臺灣高等法院以96年度聲減字第4507號裁定，減為有期徒刑7月，並與不得減刑之②案，定其應執行刑為有期徒刑8年確定，經入監執行後，於97年4月17日縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於98年10月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論（於本案構成累犯）。
㈡於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第151號裁
定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以99年度毒聲字第553號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於100年2月10日停止戒治依法釋放，其所犯施用毒品之犯行，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。
詎周應龍猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒
品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用、販賣，仍分別為下列之行為：㈠於100年6月3日某時許，在其位於桃園縣中壢市○○路○○○
巷○○弄15之1號1樓租屋處外，基於非法持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，以新臺幣（下同)2,000元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「 歐登 」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋1只，驗餘淨重0.002公克）後，即將之藏放在上址住處內，而無故持有之。
㈡於100年6月5日晚上7時許，因 方佑豪 欲施用海洛因乃詢問
陳忠懋 有無管道可購買，陳忠懋遂前往周應龍上址租屋處詢問購毒事宜，俟周應龍應允後，陳忠懋即以周應龍所持用之門號0000000000號行動電話撥打方佑豪所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣方佑豪於同日晚上7時50分許到達周應龍上址租屋處後，周應龍竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在上址租屋處內，以1,000元之價格，販賣1小包、重量不詳之海洛因予陳忠懋及方佑豪。
㈢於100年6月5日晚上8時許，在上址租屋處內，周應龍見陳
忠懋及方佑豪施用第一級毒品海洛因，亦基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以海洛因摻水稀釋置入注射針筒注射之方式施用海洛因1次。
㈣迨於翌日即100年6月6日上午8時許，周應龍在上址租屋處
內之客廳沙發上見方佑豪情狀有異，察看後發覺方佑豪已死亡，旋即與其妻 彭惠敏 前往桃園縣中壢市○○路○○○號告知陳忠懋此訊息，並委由陳忠懋善後即逃逸無蹤，嗣陳忠懋報警處理，經警方於同日下午3時30分許到場勘驗及處理，並當場扣得上開周應龍所持有之甲基安非他命1包、周應龍所有供施用海洛因所用之注射針筒1支及預備供海洛因所用之未檢出管制藥品或毒品成分之白色粉末1包，始悉前情。
案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理由程序部分：
㈠證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外
，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。
其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度台上字第4674號判決、96年度台上字第2716號判決意旨參照）。查本件證人陳忠懋於警詢中之陳述（見100年度相字第1043號卷【下稱相字卷】第
6頁至第10頁、第84頁至第88頁），對被告而言，為前述之傳聞證據，被告於本院審理中既已對此部分證據能力聲明異議（見本院101年度訴字第573號卷【下稱本院卷】第35頁），而檢察官及被告於本院審理中亦傳喚證人即購毒者陳忠懋到庭作證並行交互詰問，檢察官並未明確指出證人陳忠懋於本院審理時到庭補充之作證內容，究以何部分與其在警詢陳述存有明顯不符之情狀，如有，就該等警詢所言又有何較有可信之特別情況得為證明本案事實，而依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力。另查證人陳忠懋在本院審理中之證述內容（見本院卷第69頁反面至第79頁），核與其在警詢中陳述內容相符，自採用審判中之證言斯已足矣，而排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100年度台上字第2446號判決參照）。
⒉又測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生
微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：需經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。測謊儀器品質良好且運作正常。受測人身心及意識狀態正常。測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院93年度台上字第1865號判決參照）。查本件受囑託之鑑定機關內政部警政署刑事警察局，已將施測檢查結果以機關名義函覆，該鑑定書並附載受測人即被告及證人陳忠懋所簽立之具結書1紙，該具結書已載明被告係出於自由意志同意接受測謊，無強迫情事，且測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，並經被告及陳忠懋同意簽立；又上開鑑定報告書並附有施測人員之資歷表，施測人員陳逸明先後接受美國及國內刑事警察局之測謊人員專業訓練結業，目前為刑事警察局鑑識科測謊組警務正，具備測謊專業能力；又該局測謊使用之儀器係美國拉法葉（Lafayette）儀器公司製造，型號為Lx－4000，隨時保持正常運作紀錄功能；施測地點係在該局專業測謊室施測，施測環境良好，無不當外力干擾，且本件採用「熟悉測試法」、「區域比對法」進行測試；首先於測前會談時告知問卷內容，並經Polygraph儀器以「熟悉測試法」檢測其生理反應正常並使受測者熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試，經採數據分析比對，分析測試結果，此亦有內政部警政署刑事警察局測謊報告書暨所附測謊鑑定資料表及說明書在卷可稽（見101年度偵字第4545號卷【下稱偵字卷】第68頁至第86頁），堪認本件施測在程式與形式上，均符合測謊之程式要件，該鑑定報告即具證據能力。
⒊末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據同法第159條之5規定甚明。本件以下認定事實所引用之其他卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），如屬傳聞證據，因檢察官及被告暨其辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。
㈡證人彭惠敏之拒絕證言權：
⒈按「證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一現為或曾為被告
或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。二與被告或自訴人訂有婚約者。三現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。」刑事訴訟法第180條第1項定有明文，而證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境；至被告對證人之對質詰問權，則為憲法所保障之基本訴訟權。上開二項權利之行使而有衝突時，應儘可能求其兩全，不得為保護一方之權利，而恣意犧牲或侵害他方之權利，是以證人之拒絕證言，非但須符合法律所定要件，審判中尚須經審判長或受命法官許可，始得為之（最高法院98年台上字第1895號判決參照）。次按96年5月4日修正，97年5月23日施行之民法第982條規定：「結婚應以書面為之，有2人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」，可知現行民法規定結婚方式已由儀式婚改為登記婚，倘不具民法第982條之方式者，依民法第988條第1款規定，其結婚無效，合先敘明。
⒉查證人彭惠敏與被告雖曾於98年2月22日辦理公開之結婚儀式
，惟迄今仍未依現行民法第982條規定向戶政機關辦理結婚登記，業據證人彭惠敏及被告於本院審理時 陳明 甚詳（見本院卷第69頁），並有被告個人基本資料查詢結果列印表1紙在卷可稽，是證人彭惠敏與被告間自非法律上配偶關係甚明，惟本院認證人彭惠敏既然願意與被告舉行公開結婚儀式宴請親友，並與被告共同生活，衡諸社會常情，證人彭惠敏與被告確已有發生實質夫妻關係之意，實無疑義。佐以司法院大法官會議釋字第647號解釋文指出：「...至鑒於上開伴侶（按指事實上夫妻）與具法律上婚姻關係之配偶間之相似性，立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會之變遷及文化之發展等情，在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下，分別情形給予適度之法律保障，併此指明。」益見事實上夫妻雖非合法婚姻關係，然仍應予適度之法律保障。是本院認證人彭惠敏與被告間雖無形式上訂定婚約，惟已實質上履行婚約，參以刑事訴訟法第180條第1項第2款「與被告或自訴人訂有婚約者」已得拒絕證言，依舉輕以明重之法理，則證人彭惠敏自得類推適用前揭規定，主張拒絕證言，是證人彭惠敏於本院審理行交互詰問之初，依據刑事訴訟法第180條第1項之規定拒絕作證，於法尚屬有據。被告之辯護人主張證人彭惠敏與被告並不具刑事訴訟法第180條第1項之身分關係，不得拒絕作證云云，容有誤會，不足採憑。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實欄㈠所示持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分：
訊據被告固坦承於100年6月3日某許時，在上址租屋處外，以2,000元向「歐登」購買第二級毒品甲基安非他命1包，嗣於翌日為警在上址住處內查獲其持有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命等情不諱，惟辯稱：其所遭查獲之扣案毒品係其購買以供已施用，而其施用毒品之犯行業經臺灣高等法院101年度上訴字第236號判決確定，是本件持有毒品已為施用毒品之犯行所吸收云云，經查：
⒈被告持有第二級毒品甲基安非他命1包之犯行，迭據被告於檢
察官偵查及本院審理中坦承不諱（見偵字卷第45頁；本院卷第32頁反面、第86頁反面），且有扣押物品清單、桃園縣政府警察局中壢分局100年6月29日中警分刑字第1007035540號函暨附件（含現場照片、勘察報告及現場勘察紀錄表等件）在卷可稽（見相字卷第50頁、第59頁至第74頁），而警方於100年6月6日下午3時30分為警在被告上址租屋處內所扣得之白色結晶體1包，經送鑑定結果確檢出甲基安非他命成分等情，有正修科技大學超微量研究科技中心100年10月3日出具之檢驗報告1紙在卷可稽（見相字卷第116頁），足認被告所持有之物確係第二級毒品甲基安非他命無誤。此外，復有扣案被告所有之上揭甲基安非他命1包（含外包裝袋1只，驗餘淨重0.002公克）足資佐證，堪認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
⒉被告雖以上開情詞置辯，惟查：
⑴被告於100年6月20日因通緝為警查獲時，於警詢中自承：伊
曾於100年6月19日晚上10時在桃園縣龍潭鄉之住處內施用第二級毒品甲基安非他命1次，該次毒品係綽號「山豬」之成年男子免費提供予伊施用等語（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第3682號卷第4頁），嗣被告該次施用毒品之犯行，經本院以100年度審訴字第2273號判決有期徒刑10月，嗣被告提起上訴，經臺灣高等法院以101年度上訴字第236號判決撤銷原判決，改判有期徒刑9月，並經最高法院以101年度台上字第2715號判決駁回上訴確定等情，業經本院依職權調取上開相關卷宗核閱屬實。
⑵而被告於101年3月23日檢察官偵查中供陳：本件查扣之甲基
安非他命係伊於案發前2天在中壢市住處外以2,000元向「歐登」購買1包，約0.8克，含袋重約1克，並曾在上址租屋處內施用等語（見偵字卷第45頁），復於101年8月10日本院準備程序中亦供稱：毒品係向「歐登」購買等語（見本院卷第24頁反面），是以，被告雖未指出「歐登」之真實姓名以供查證，然「歐登」與「山豬」音義差異甚大，且均係被告之友人，況被告亦自承係向「歐登」購買，亦與「山豬」無償提供之情不同，且取得毒品之時間亦差距數十天，被告自無錯認之虞，復參以卷附之查獲現場之毒品照片（見相字卷第41頁編號5）及本件查扣上揭毒品之驗前測得重量（驗前毛重0.197公克、驗前淨重0.009公克，因鑑驗用罄0.007公克，驗餘淨重0.00
2公克，見相字卷第116頁)等情，堪認被告於100年6月3日向「歐登」所購得之扣案甲基安非他命1包業經施用並棄之於上址住處內無訛， 益徵 本件查扣之第二級毒品甲基安非他命確與上揭經判決確定之施用第二級毒品甲基安非他命之來源有異，據此，足認被告所持有之本件查扣之第二級毒品甲基安非他命之犯行，自與上揭經判決確定之施用第二級毒品犯行無涉，亦無施用行為吸收持有行為之一罪關係，故被告辯以其持有毒品之犯行已為臺灣高等法院101年度上訴字第236號確定判決之既判力所及云云，顯有誤會，不足採信。
⑶綜上所述，被告確有如上揭事實欄㈠所示之持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
㈡上揭事實欄㈡所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分：
訊據被告固坦承於100年6月5日晚上7時許，陳忠懋曾向伊借用行動電話聯繫方佑豪，嗣陳忠懋與方佑豪於同日晚上7時至9時許在伊租屋住處內一同施用海洛因，伊亦曾無償提供海洛因予陳忠懋與方佑豪二人施用等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當時方佑豪向伊表示有品質良好之海洛因欲分享予伊，伊亦提供其所有之海洛因供伊與陳忠懋與方佑豪施用，伊雖曾向方佑豪拿取1,000元，惟該1,000元係用以購買三人之便當及供施用海洛因之針筒，所剩餘之金錢亦返還予方佑豪，伊並無向方佑豪收取對價，而陳忠懋前後證述矛盾，不足採信，又陳忠懋恐係因伊要求其報警，記恨在心，且為脫免卸責，才故意誣指伊販賣海洛因予方佑豪，陷伊入罪云云，經查：
⒈此部分事實，業據證人陳忠懋於檢察官偵查及本院審理中就被
告販賣第一級毒品海洛因之情節證述明確，證人陳忠懋於100年10月21日檢察官偵查中證稱：伊於100年6月5日晚上7時30分許前往被告之中壢住處，再打電話通知方佑豪來， 伊和 方佑豪約定合資1,000元向被告購買1包海洛因，當時伊詢問被告有無新針筒，被告表示沒有便出門買一袋針筒回來，待被告返家後，伊和方佑豪就將海洛因摻水稀釋放入新針筒注射施用，施用完後二人就頭暈在沙發上休息，伊起來後發現方佑豪情狀不對勁，有一直搖方佑豪，被告向伊表示沒關係，方佑豪睡一下就好，之後伊就離開該處，隔天約早上10時許，被告跑來伊工作地點告知伊方佑豪出事了，要伊去處理，後來伊回到案發現場，敲門無反應，被告亦不接聽電話，於是伊報警處理就發現方佑豪已死亡等語（見相字卷第134頁），復於100年11月25日檢察官偵查中證稱：當時伊打電話叫方佑豪到案發現場後，伊和方佑豪說先拿1,000元之毒品，方佑豪就把錢放到客廳桌上，被告把海洛因拿出來裝到1小包，伊問被告有無針筒，被告說沒有，還向伊借機車外包買針筒，後來三人就各自施用毒品，伊還幫方佑豪壓手臂以協助其注射海洛因等語（見相字卷第157頁至第158頁），於本院101年10月9日審理中證稱：伊係透過友人介紹認識被告，案發當天方佑豪問伊有無購買安非他命之管道，因伊知道被告有毒品，於是伊即前往被告住處詢問被告有無毒品，被告表示只剩一些海洛因，伊就叫被告讓1,000元毒品予伊，伊再向被告借用手機撥打方佑豪之手機通知其前來被告住處，之後方佑豪到達後， 伊向 方佑豪表示只有海洛因，方佑豪亦同意，於是伊就和方佑豪拿1,000元向被告購買1包海洛因，伊還要求被告去買新針筒，等被告返家後，三人就一同在客廳施用海洛因，隔約1小時，伊發覺方佑豪不舒服，伊便和被告一起幫忙讓方佑豪恢復意識，之後約晚上9時40分、50分許，因為伊要接女友下班便先行離開，隔天，被告向伊表示方佑豪出事了，因其遭通緝，並請伊去報警等語（見本院卷第69頁至第79頁）。觀以證人陳忠懋上揭所證，就伊如何聯繫方佑豪前往被告之住處、伊與方佑豪向被告購買海洛因之時間、地點、方式及伊與被告及方佑豪在被告住處一同施用毒品暨翌日被告通知伊報警處理等重要情節之證述均互核一致，且與被告所持用之門號0000000000號行動電話與方佑豪所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所載時間、基地台位置相符（見相字卷第98頁），應堪採信。
⒉又證人陳忠懋之尿液經送鑑驗結果，確呈鴉片類代謝物陽性反
應，有正修科技大學超微量研究科技中心100年6月7日出具尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各1紙在案可證（見相字卷第164頁），況檢察官囑託內政部刑事警察局對證人陳忠懋為測謊鑑定，測謊結果為：「一、受測人陳忠懋於測前會談否認有謊稱說周應龍有賣海洛因給渠及方佑豪，經測試結果，無不實反應。」有內政部刑事警察局101年6月4日刑鑑字第1010071683號鑑定書1紙附卷可考（見偵字卷第68頁至第86頁），益見證人陳忠懋上揭證詞，信而有徵。此外，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書、桃園縣政府警察局中壢分局100年6月29日中警分刑字第1007035540號函、桃園縣政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告暨案發現場圖、現場照片及現場勘察紀錄表等件各
1份在卷可佐（見相字卷第53頁至第58頁、第59頁至第74頁；偵字卷第24頁至第37頁），是此部分事實，已堪認定。
⒊被告雖以上開情詞置辯，惟查：
⑴證人陳忠懋於本院審理中證稱：當時伊向被告借電話打了2、
3通給方佑豪，前2通都沒接，但第3通還是第4通方佑豪就有接了等語（見本院卷第73頁），雖與卷附之被告所持用之門號0000000000號行動電話與方佑豪所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所載3通均有接聽之情形有異（見相字卷第98頁），然本院細譯證人陳忠懋之主要證述均相符合而無矛盾，就本案之基本事實所證始終如一，倘非親身經歷，衡情自無法建構與被告洽談購毒之過程，且依常理，一般人之記憶有限，於證人陳忠懋偵查中作證之際，距事發時間業已相隔近
3個月，對於該日撥打電話之次數及方佑豪有無接聽等細節本無可能詳細記憶，是證人陳忠懋就此部分之證述雖有瑕疵之處，仍不足影響主要事實之判斷。又證人陳忠懋上揭所證其與方佑豪曾於案發當日至被告住處一同施用毒品，被告亦曾提供海洛因予陳忠懋與方佑豪二人施用等情，均為被告所坦認，益見其所為證言應有所本。又證人陳忠懋與被告係朋友關係，並無仇隙夙怨，業據證人陳忠懋及被告供陳在卷（見相字卷第148頁；本院卷第70頁），況證人倘係欲刻意掩飾其可能涉及之刑事責任，自無庸聽從被告之要求而單獨報警處理，並就其與方佑豪共同施用毒品及聯繫被告購買毒品之本案情節予以證述綦詳，倘非其親身經歷，衡情證人陳忠懋自無從虛構此等事實，並甘冒擔負誣告、偽證罪責之風險，而故意設詞誣陷被告之必要。反觀被告空言指摘證人陳忠懋證述不實，並未提出任何具體事證以供本院調查究明，足認被告所指證人陳忠懋有刻意誣告之心云云，實屬臆測之詞，不可採信。
⑵又證人彭惠敏雖曾於檢察官偵查中證稱：案發當天方佑豪有帶
海洛因來被告住處請伊和被告施用，當天方佑豪和陳忠懋及另一個人一同帶毒品過來，放在桌上，被告就拿起來給伊在客廳施用等語（見偵字卷第41頁至第42頁），然證人彭惠敏所稱伊有在客廳施用毒品及案發時除被告、陳忠懋及方佑豪外，尚有另一個人在場等語，已與被告及證人陳忠懋所述有所歧異，是否屬實不無疑義，且證人彭惠敏亦證稱：伊並不認識方佑豪和陳忠懋，也不知道為何他們要帶毒品來給伊和被告施用等語（見偵字卷第42頁），此情更與一般常理不符。另檢察官於該次偵訊亦問及被告與證人彭惠敏於提解至檢察署前曾否和被告同車、有無討論交談一事，證人彭惠敏答稱：有同車，被告也有說是因為方佑豪施用毒品死亡一事（見偵字卷第43頁)，而被告亦稱：伊有親彭惠敏一下，並告知她是用毒品死掉之人的案子等語（見偵字卷第46頁），衡以證人彭惠敏係被告之妻，唯恐被告受刑罰之責難而為事後迴護之詞，本屬人情之常，自應詳為勾稽所證無瑕疵可指，始得採為證據而為被告有利之認定，然觀以證人彭惠敏於檢察官偵查時所證，不僅與事實不符，且與常情有違，恐係附和、迴護被告之詞，其所證之憑信性甚低，難以輕信，是證人彭惠敏此部分之證述自難採為對被告有利之依據。
⑶而被告於100年11月14日檢察官偵查中初供稱：伊和陳忠懋見
過幾次面，與方佑豪不熟，伊和方佑豪曾一起施用毒品2次，第1次係在陳忠懋的住處，而陳忠懋與方佑豪曾於100年6月
5日來伊租屋處找伊聊天，他們有自行帶毒品來施用，當時伊外出買針筒，返家時看到方佑豪已經躺在沙發上，好像用過毒品了，伊並沒有親眼目睹方佑豪施用毒品之過程，陳忠懋有將他們帶來剩下的毒品請伊施用，之後因方佑豪不舒服，伊和陳忠懋還一起幫方佑豪急救，把方佑豪救起來後就讓方佑豪在沙發上睡覺，陳忠懋也離開該處，伊就回房休息等語（見相字卷第147頁至第148頁）；嗣於101年3月7日檢察官偵查中供陳：毒品係方佑豪帶來的，當時伊吃完飯後，他們有請伊施用海洛因，伊並沒有販賣毒品予陳忠懋與方佑豪，至於陳忠懋指證伊販毒，恐係因當時伊有案在身不敢出面而要求陳忠懋出面處理方佑豪死亡一事，而心生不滿等語（見偵字卷第20頁）；再於101年3月23日檢察官偵查中供稱：案發當天伊有看到陳忠懋以繩子把方佑豪手臂綁起來，並拿針筒注射在方佑豪左手上，所以陳忠懋說和伊買毒可能係想脫罪等語（見偵字卷第46頁）；於101年8月24日本院準備程序中始供稱：伊與陳忠懋及方佑豪係朋友關係，他們有時會來伊住處一起施用毒品，渠等之毒品會互相請來請去，案發當天，係因陳忠懋向伊表示其友人之毒品品質不錯，問伊要不要試試，便叫方佑豪來伊住處，方佑豪到達後就拿了1,000元叫伊去買針筒、便當、飲料還有冰，買剩的錢有放在桌上，伊吃完飯後就拿方佑豪帶來的毒品施用，伊也有拿出毒品請陳忠懋及方佑豪施用等語（見本院卷第33頁及反面）；於101年10月9日本院審理中供稱：案發當天伊係第一次與方佑豪見面，當天確實也有拿毒品請陳忠懋及方佑豪施用，而方佑豪交給伊的1,000元也係用來買針筒、便當，買剩下的錢也有放在桌上，伊與陳忠懋及方佑豪間並無金錢往來等語（見本院卷第79頁、第85頁反面）。觀以被告上開所述，不僅與證人陳忠懋所證相悖，且前後相歧，言詞閃爍多有迴避，無非意在避重就輕，撇清一切與販賣海洛因相關之事證，而導向係轉讓海洛因及證人陳忠懋誣陷之情甚明，況被告經送內政部警政署刑事警察局測謊，測謊結果為：「二、受測人周應龍於測前會談否認有賣海洛因給陳忠懋及方佑豪，經測試結果，呈不實反應。」有內政部刑事警察局101年6月4日刑鑑字第1010071683號鑑定書1紙附卷可考（見偵字卷第68頁至第86頁），益徵被告所辯顯屬不實，殊無可信。
⑷另檢察官雖曾將方佑豪血液檢體送法務部法醫研究所鑑定毒藥
物反應，嗣經法務部法醫研究所分別於100年6月28日、100年8月18日函覆並未發現酒精、鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分等情，有該所出具之毒物化學鑑定書各1紙在卷可佐（見相字卷第76頁、第80頁），惟海洛因具快速水解特性，其不易於血液中測得乙節，有行政院衛生署食品藥物管理局100年12月19日FDA管字第1000084752號函1紙在卷可稽（見相字卷第165頁）。另依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載「血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-3
6小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時」等語，此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案。觀以本件方佑豪施用毒品之時間約為100年6月5日晚上7時至8時許，而臺灣桃園地方法檢察署檢察官會同法醫師相驗採集檢體之時間約為100年
6月7日下午2時55分許，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書附卷可佐（見相字卷第57頁），已相距約42小時之久，依上開函覆意見及函釋意旨，本件實難於方佑豪血液中再測得海洛因，從而，本件尚無從僅以方佑豪之血液未檢出鴉片類之反應，據為有利於被告之認定。
⑸至被告另舉以伊曾遭臺灣士林地方法院核發通訊監察，亦未見
伊有何有販賣毒品一事云云，然查，卷附之臺灣士林地方法院通訊監察結束通知書，其上所分別記載之監察期間：為自98年
10月24日10:00時起至99年1月19日10:00時、自99年3月16日10:00時起至99年4月14日10:00時；所監聽電話分別為：0000000000號、0000000000號、000000000000000號，是臺灣士林地方法院對被告所核發通訊監察之時間及監聽電話均與本件無關，自不足以推認被告未為本件販賣毒品之犯行，亦不能執上開通訊監察結束通知書為被告有利之證明。
⑹據此，被告上開所辯，顯屬事後推諉卸責之詞，均不足採信。
⒋再按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告與證人陳忠懋暨其友人方佑豪間之僅係普通朋友，交情一般，業如前述，且依證人陳忠懋所證情節觀察，其與被告間就系爭毒品之交易過程，實與一般毒販販賣毒品予買受人之情節無異，並無基於何等特殊親誼故舊之關係，而有特別優惠之處，則若非被告可藉作價交付系爭毒品，賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，向購毒者表明有拿取海洛因之管道之理，被告實當無基於平價轉讓而為之可能。準此，不論被告究係從「價差」或「量差」或「純度」中謀取販賣毒品之不法利益，均不影響其營利意圖之認定，被告交付海洛因予證人陳忠懋及方佑豪，並收取相當代價，顯有販賣營利之不法意圖，殊無疑問。
⒌綜上所述，被告確有如上揭事實欄㈡所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
㈢上揭事實欄㈢所示施用第一級毒品海洛因犯行部分：
⒈此部分事實，業據被告迭於檢察官偵查及本院審理時坦承不諱
（見相字卷第147頁；偵字卷第21頁；本院卷第23頁反面、第87頁），核與證人陳忠懋於檢察官偵查中及本院審理時所為證述相符（見相字卷第158頁；本院卷第71頁），並有供被告施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支及供被告預備施用第一級毒品海洛之未檢出管制藥品或毒品成分之白色粉末1包（驗餘淨重4.785公克）扣案可佐，足認被告此部分自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
⒉另按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查本件被告於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第151號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以99年度毒聲字第553號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於100年2月10日停止戒治依法釋放，其所犯施用毒品之犯行，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，則被告既曾因施用毒品案件而經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定，即屬「5年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，即應依上開條例第23條第2項之規定逕予論罪科刑。
㈣綜上所述，被告上開所辯各節，均無可採。被告確有如上揭事
實欄㈠、㈡、㈢所示之犯行均堪以認定，本件事證明確，應予依法論科。
論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命係分屬第一、二級毒品，毒品危害防
制條例第2條第2項第1、2款分別定有明文。核被告就上揭事實欄㈠、㈡、㈢所示部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第4條第1項販賣第一級毒品罪及第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用及販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為分別為其施用及販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於同一時、地販賣第一級毒品海洛因予陳忠懋及方佑豪二人，無從分其先後，乃屬一個販賣行為，且其所侵害者為社會法益，並非侵害陳忠懋及方佑豪二人之個人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。被告所犯上開3罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟被告所犯之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，不得加重，故不予加重其刑。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第57條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查本件被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅陳忠懋及方佑豪，次數僅有1次，且販賣金額亦僅係1,000元，所生危害及獲利均至為有限，犯罪情節尚非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般之同情，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定就被告所犯上開販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。被告同時有累犯之刑之加重及刑法第59條之刑之減輕事由，爰依法先加後減之。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治，且又
再犯並經法院判處罪刑確定，竟不知戒絕毒癮，再度施用第一級毒品海洛因，並持有第二級甲基安非他命、其此部分犯後坦承犯行之態度、施用毒品係戕害自身健康之損害；另其正值青壯之年，不思以正當途徑賺取金錢，且明知海洛因係法律所列管之毒品，非法販賣，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體廣為宣導，猶漠視法令禁制，為一己私利而販賣第一級毒品海洛因，危害他人身心健康，並助長毒品氾濫，暨考量被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、販賣毒品之數量、所得之金額、所生之危害程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈣沒收部分：
⒈扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋1只，外包
裝袋因與毒品甲基安非他命因相結合無從析離，而應視為第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0.002公克），均屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所犯上揭事實欄㈠之罪宣告刑項下宣告沒收銷燬之；至於因鑑驗所需取樣之部分，業已鑑析用罄，毋庸為沒收銷燬之諭知。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最高法院96年度台上字第5242號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。查被告販賣海洛因予證人陳忠懋及方佑豪所得之財物1,000元，雖未扣案，然此係被告販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1具（含SIM卡1枚），為被告所有，且供被告與購毒者即陳忠懋及方佑豪聯絡本件販賣毒品所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第82頁）雖未扣案，惟查無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所犯上揭事實欄㈡之罪宣告刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊又扣案之注射針筒1支（業經使用折斷，有現場照片可佐，見
相字卷第41頁）及未檢出管制藥品或毒品成分白色粉末1包（驗前淨重4.985公克，因鑑驗用罄0.2公克，驗餘淨重4.789公克），均係被告所有，且分別係供其施用及預備供施用海洛因所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第81頁反面），爰均依刑法第38條第1項第2款規定於被告所犯上揭事實欄㈢之罪宣告刑項下併予宣告沒收。
⒋至其餘扣案之卡片1張及沾血衛生紙1紙，並無證據證明係供
被告為本案持有、販賣、施用毒品所用或犯罪預備之物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第11條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官朱家寬法官張永輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張良煜中華民國101年10月31日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第
1項、第11條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。